平成２２年司法試験民事系第２問（民法・民事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４５項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　無制限の授権を主張する場合

ＡがＣに２０００万円の借入れを含む代理権を授与し，ＣがＡの名で契約したなら，借入れの効果はＡに帰属する（民法９９条１項）。
この構成で問題となるのは，実際に授与された代理権の範囲である。

①は，Ａが交渉の経過をＣに伝え，その後の処理をＣに任せた旨の発言であり，ＡからＣへの授権を推認する間接事実である。
もっとも，既に１５００万円でほぼまとまっていた以上，①から増額も含めて任せたと推認できるかは別に検討を要する。

②は取引相手のＦが増額について照会しようとした経緯である。
Ｆが権限を信じたことも，その信頼に正当な理由があることも有権代理の要件ではなく，電話がつながらなかったこと自体は，Ａ・Ｃ間の授権の範囲を示すものでもない。
したがって，この構成では②に特段の法律上の意義はない。

２　１５００万円を上限とする授権を主張する場合

１５００万円までの借入権限が基本代理権であり，２０００万円の借入れは権限外の行為となる。
Ｆは増額後の借入権限を信じたことに正当な理由があるとして，１１０条によるＡへの効果帰属を主張し得る。

①は，Ａ自身がＦにＣとの取引を進めるよう告げた点で，Ｆの信頼の正当性を支える。
他方，Ａは既定の交渉経過を特に指しており，この点は１５００万円を限度とする基本代理権の授与を推認させるとともに，増額権限まで信じる根拠を弱める。

②は，Ｆが増額をそのまま受け入れず，本人に確認を試みた点で，相応の注意を払ったことを支える。
他方，Ａと連絡が取れず，Ｄからも融資をＣに任せたという一般的な伝聞しか得られなかった。
５００万円もの増額をＣが持ち出したのに，本人の確認を待たずに融資したことは正当理由を妨げる方向にも働く。
②の評価は，①を含む契約締結時の事情全体によって決まる。

第２　設問２

１　損害の発生と確定時期

抵当権は目的物の交換価値から被担保債権の優先弁済を受ける権利である（３６９条１項）。
したがって，丙建物の取壊しによるＦの損害は，建物所有者に生じる価格相当の損失と区別し，丙から優先弁済を受ける利益の喪失として把握すべきである（７０９条）。

取壊し前後で，担保から回収できる額を被担保債権額の範囲内で比較する。
丙の滅失後も甲・乙の換価による優先回収で全額を充足できる場合，丙がなくなったことだけから回収不足は生じない。
甲・乙で足りない場合は，丙が存続していれば補えた範囲が損害となり得る。
乙の未登記，競売の見込額，費用や先順位権の負担がある場合の控除も考慮する。
被担保債権額にも争いがあり，三物件の価額も示されていないので，具体額を断定できない。

取壊しは平成１９年８月１９日，第１回弁済期は平成２０年３月１５日である。
取壊し時に被担保債権が将来弁済されるか，実行時に残存担保で不足するかは明らかでない。
優先回収不足を損害と捉えるなら，少なくとも弁済期到来後の不履行，残債額，残存担保の換価額等から不足を具体的に評価できる時点を考える必要がある。
他方，弁済期前でも，客観的に担保価値が低下し担保の経済的価値が既に失われたと立証できるなら，その限度で損害を認める余地はある。
その場合も，残存担保の余裕やその後の回収を無視して建物価格全額を填補することはできない。

２　登記欠缺を理由とする反論

有効な設定合意があれば抵当権は成立する（１７６条，３６９条）。
ただし，Ｆの抵当権が未登記で，Ｅが丙の所有権を取得して登記を備えた以上，Ｅは原則として１７７条の第三者である。
Ｆが抵当権侵害を理由にＥの行為を違法と主張するには，Ｅに対してその抵当権を主張できることが前提となる。
金銭賠償の形式を採っても，この対抗の問題は残る。

Ｆは，Ｅが設定と未登記を知るだけでなく，登記欠缺を主張することが信義に反する事情があり，正当な利益を欠く背信的悪意者であると再反論できる。
ＥはＡ・Ｃの会話から設定と未登記の事情を具体的に知り，Ａが未登記に乗じてした無償の処分を受け，短期間で丙を取り壊した。
Ａ・Ｃとの親密な関係も併せ，Ｆの担保を排除する処分への加担と評価する余地がある。

他方，Ａの支援にはＥの独立を助ける理由があり，Ｅにも自己の居住用建物を建てる目的があった。
Ｅが登記を妨害したり，担保排除をＡに働き掛けたりした事実は示されていない。
単なる悪意や無償取得で直ちに第三者性は失われない。
背信性まで認められれば，Ｅは登記欠缺を主張できず，抵当権を知って丙を取り壊したことによって前記の損害が生じた限度で７０９条の責任を負う。

第３　設問３

１　当事者の確定とＧの行為の性質

訴訟の当事者は，訴状の表示及び請求の内容から客観的に確定する。
ＦはＥを名指しし，丙建物を取り壊したＥの責任を問うており，訴状もＥ本人に送達された。
被告はＥである。
Ｇが期日にＥを名乗ったことで，Ｆの訴えの相手方が変わることはない。

Ｇは代理人であることを示さず，Ｅ本人の行為であるかのように主張と認否をした。
ＥはＧに任せたが，個々の陳述の内容を決定してＧに伝達させたという事情はない。
ＧがＥのために自ら判断して訴訟を追行した点に着目すれば，顕名を欠く訴訟代理に類する行為と評価できる。

２　弁護士代理の原則と行為の効力

地方裁判所では，法令上の例外を除き，弁護士に訴訟代理を限る（民訴法５４条１項）。
専門的な知識と職務上の規律を備えた者に代理させることで，本人の利益を守り，相手方との攻撃防御及び裁判所の審理を適正に進める趣旨である。
本人が陳述を決定し，その伝達だけを他人にさせる場面では，その者に訴訟追行を委ねる危険は小さい。
本件ではＧが自ら認否をし，Ｅとして訴訟を進めたため，代理人と表示した場合と同じ危険がある。
５４条１項の趣旨が及び，Ｅの承諾だけではＧの行為の効力はＥに帰属しない。

もっとも，Ｅは訴状を受け取り，Ｇの身代わりの申出を承諾した。
Ｆ側はＧがＥ本人であると信じて第３回期日まで審理を重ねたため，Ｑとしては，Ｅの関与と，従前の手続をやり直す負担を考慮すべきだと主張できる。
しかし，本人が関与したことを根拠にＧの追行を有効にすると，５４条の保護が事前の承諾によって失われる。
第４回期日に事情が判明し，係属中の第５回期日にＥと弁護士Ｒが出頭している。
Ｅ側に改めて主張・認否の機会を与えれば，これまでに明らかになった争点を踏まえて適法に審理を続けられる。

訴訟代理の欠缺には本人の事後の追認による遡及効が認められる場合がある（同法５９条，３４条２項）。
本件ではＥが事前に「任せる。」と答えた後，Ｅ側は第５回期日にＧの行為の効力を否認している。
追認の趣旨を類推しても，効力を認める事情を欠く。
したがって，訴状送達後から第３回期日までにＧがした訴訟行為の効力はＥに及ばない。

第４　設問４

１　二つの法律構成の長所と短所

(1)　判例の基準とＦの主張の目的

Ｑに対する検討結果を述べる。
第３訴訟の訴訟物は所有権に基づく抵当権設定登記抹消登記請求権である。
抵当権の付従性により，被担保債権の存否がその先決問題となる。
第１訴訟の全部認容判決の既判力は主文に包含される判断に及び（民訴法１１４条１項），基準時は平成２０年４月１１日の口頭弁論終結時である。

最二小判昭和４０年９月１７日は，一定額を超える債務の不存在確認を求めた事案で，債権総額から残存を自認する額を控除した部分を申立ての範囲とした。
この立場では，前訴判決で自認部分の存否は確定しない。
Ｆが提示する①②は，いずれも１５００万円部分を別の根拠で拘束的に確定し，平成２０年３月１５日の５００万円弁済の主張を遮断しようとする。
構成が成り立てば，基準時後の平成２１年３月１５日の１０００万円弁済を控除しても５００万円が残り，Ｆは抵当権の存続を主張できる。

(2)　法律構成①

Ｆは，金額の限定をＡが求める認容範囲の限定とみて，債務全体を一個の訴訟物とすることで，同一債務の額を一回の審理で確定できると主張できる。
これは量的に可分な債権の一部について給付を求め，後で残部を請求する場面の裏返しである。
一個の債権を一体として扱う考え方には，後訴で同じ事実を審理する負担を抑える利点がある。

一方，一部給付の申立てで請求する部分が明示されると，その部分に限って審理・判断することには合理性がある。
消極的確認でも，Ａの申立ては１５００万円を超える部分を明示している。
前訴の全部認容の主文は，残額が１０００万円の場合とも１５００万円の場合とも両立する。
そこから１５００万円の積極的な存在まで判断されたと解するのは，１１４条１項及び申立ての範囲を尊重する２４６条との関係で難しい。

Ａには前訴で請求を拡張する余地があった。
しかし，Ａは先行弁済が前訴に意味を持つと思わず，Ｐに連絡しなかった。
元の請求を維持するには，先行弁済を主張する必要がなかった。
Ｆにも，１５００万円部分の存在を既判力で確定させたいなら，その存在の確認を求める反訴を提起する余地があった。
前訴で自認部分を争う動機と機会が十分だったとは評価しにくく，Ｆの主張として採用される可能性は低い。

(3)　法律構成②

構成②も，元本返還債務の全体を前訴の訴訟物とする。
Ｆは，Ａが自認部分について不存在確認請求を一部放棄した結果，判決の審判対象は超過部分となり，自認部分には一部放棄の効力が生ずると主張できる。
有効な請求放棄の調書には確定判決と同一の効力がある（民訴法２６７条）。
その文言から，当事者が処分した対象について再度の争いを許さない拘束を認める見解には根拠がある。

もっとも，放棄は当事者の一方的な訴訟行為で，裁判所はその部分の債務の存否を実体判断していない。
そのため，手続を終わらせる確定効と実体判断に対する既判力とを分けて理解する余地がある。

拘束を認めるとしても，何が放棄の対象となったかを確定する必要がある。
Ａが初めから超過部分の確認だけを求めたことを，１５００万円以下の部分についても請求を立てた上で放棄する意思表示とみるのは技巧的である。
しかも，本件では期日における放棄も放棄の調書記載も示されていない（同法２６６条，２６７条）。

さらに，放棄による拘束が生じるとしても，その基準時は放棄がされた時点と考える余地がある。
仮に平成１９年７月２７日の訴状陳述に放棄を読み込むなら，平成２０年３月１５日の弁済はその後の事由である。
判決の基準時より前の弁済であることだけでは，放棄により遮断されるとはいえない。

以上から，構成②にも難点があり，いずれの構成によっても，平成２０年３月１５日の弁済の主張が遮断されることを基礎付けるのは難しい。
この弁済が立証されれば，前訴の口頭弁論終結後の平成２１年３月１５日の１０００万円の弁済と合わせて，元本は消滅する。

２　条件付給付判決と全部棄却判決

(1)　将来給付と事前に請求する必要

残元本が５００万円ある以上，抵当権は存続し，口頭弁論終結時の無条件の抹消登記請求は理由がない。
Ａが完済すれば，抵当権は付従性により消滅し，抹消登記を請求できる。
ここで条件付きの判決が命じるのは，完済で発生する抹消登記義務という将来の給付である。
同時履行の抗弁が認められたときの引換給付は，既に成立した給付義務について反対給付と引き換えに履行を命じるもので，これとは異なる。

将来給付には，あらかじめ請求する必要がある（民訴法１３５条）。
本件では原因となる法律関係が既にあり，残元本と完済の条件を特定できる。
残額を巡る対立が続き，Ａがこれを支払った後もＦが抹消に応じないおそれがあれば，再訴を避けるためにあらかじめ請求する必要がある。
一方，残額の確定と完済によりＦが抹消に協力すると見込める場合には，その必要性は乏しい。

(2)　両判決の効力と処分権主義

全部棄却であれば，基準時に抹消登記請求権が存在しないとの判断に既判力が及ぶ。
棄却には被担保債権が一部でも残るとの認定で足り，仮に判決理由で残額を５００万円と認定しても，その額に既判力は及ばない。
Ａは，その後の完済を根拠に抹消を再請求できるが，その訴訟で残額が改めて争われる可能性がある。

条件付き認容には，いくら支払えば抹消を求められるかの審理が必要になる。
５００万円が主文の条件として明示されるため，その額も拘束的に確定すると解する余地がある。
ただし，判決の対象は条件付きの抹消登記請求権である。
主文が特定する給付条件についての拘束と，別の貸金訴訟で債権額そのものが独立に確定するかは区別すべきであり，後者まで当然に及ぶとは考えない。
この判決はＡに支払を命ずるものではなく，Ａが条件を証明して執行文の付与を受けた時に，Ｆが抹消登記に必要な意思表示をしたものとみなされる（当時の民事執行法２７条１項，１７４条１項ただし書）。

同じ抵当権の抹消を対象に，完済を付加する限度では，条件付き認容を質的一部認容としてＡの申立てに含める余地がある（民訴法２４６条）。
しかし，Ａにとっては無条件の認容を求める訴訟で，将来の抹消を受けるための支払額が固定される。
Ｆにも，残債務が一部でもあると示せば勝訴できると考え，残額の全体を争っていなかった可能性がある。
裁判所は，条件付きの請求をＡが求める趣旨かを釈明し，双方に具体額と将来給付の必要性を争う機会を与えるべきである。
その審理を経て１３５条の必要性と２４６条の申立ての範囲が満たされる場合，条件付きの抹消登記手続を命ずる判決ができる。
必要性又は手続上の条件を欠けば，全部棄却すべきである。

第５　設問５

１　父子関係と遺言

ＥはＡ・Ｄの婚姻前に生まれており，Ａとの法律上の父子関係には認知を要する（民法７７９条）。
成年のＥの承諾があったとしても（７８２条），届出による認知は戸籍法に従った届出を要する（７８１条１項）。
Ａが認知の意思を明確にし，署名押印済みの届書を使者としてのＥに渡しても，Ａの死亡までに提出されていない。
届出人が生前に郵便で発送した届書を死亡後も受理する戸籍法４７条の事案でもない。
財産の割合を定めた遺言から認知の意思表示も読み取れず，ＥはＡの法律上の子ではない。

遺言のＥに関する部分は，特定の財産でなく，遺産全体の３分の１を与える割合的包括遺贈である（９６４条）。
Ｃは唯一の相続人であり，Ｃについての２の記載は，遺贈後の残余３分の２が相続によりＣに帰属することを確認したものと解する。

２　Ｈへの支払額

包括受遺者は相続人と同一の権利義務を有する（９９０条）。
Ｅは積極財産だけでなく，Ａの金銭債務も包括遺贈の割合で承継する。
共同相続の場合に可分債務が各承継者の割合に応じて当然に分割されるのと同様に，本件の貸金元本６００万円も割合に応じてＣとＥに分かれる（８９６条，９９０条）。
したがって，Ｈに対し，Ｃは６００万円の３分の２に当たる４００万円，Ｅは３分の１に当たる２００万円の支払義務を負う。