平成１８年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説（AI作成）

１　本法は，午後６時から同１１時までの広告放送を１時間ごとに５分以内に制限し，違反の場合に放送免許を取り消す。そこで，広告放送の自由を制約する時間規制と，放送活動全体を失わせる制裁を分けて，その合憲性を検討する。
　広告は商品の販売を促す営利的表現であるが，消費者が商品を比較し，生活上の選択をするための情報も提供する。したがって，営業の手段であることだけを理由に憲法２１条の保障外とすることはできない。放送事業者にも，その活動の性質上，表現の自由が保障される。広告収入に基づく事業活動については２２条１項の営業の自由も問題となるが，表現活動に固有の制約を，経済活動への規制としてのみ審査してはならない。

２　もっとも，営利的広告は，政治的意見の発表と比べて民主的意思形成との結び付きが弱く，虚偽・誤導的な情報から消費者を保護する必要もある。ただし，本法は虚偽広告を排除するものではなく，適法で有益な広告をも時間によって制限する。営利性から直ちに緩やかな審査で足りるとはいえない。
　放送は，限られた電波を利用し，多数の視聴者へ同時に強い影響を及ぼす。その社会的役割から，視聴者が多様な情報を受け取れるよう制度を整備することには理由がある。他方，番組の編集内容を国家が決めれば，放送の自由を害する。媒体の特性は，規制の必要性を支える事情であると同時に，その規制が情報の多様性をかえって損なわないかを検討すべき事情でもある。

３　広告時間の制限は，特定の思想や商品の広告を選別せず，放送時間の配分に着目する点で，表現内容そのものを狙う規制とは異なる。しかし，広告の発表機会を直接減らし，その収入を通じて番組制作にも影響する。そこで，重要な視聴者利益のために実質的な必要性があり，制限の範囲・程度がその実現に相応したものかを審査すべきである。
　多様で質の高い番組へのアクセスを確保する目的は，視聴者の情報受領の利益に資する。ただし，「質」を行政の好む番組内容という意味に解してはならず，広告の過度の集中によって多様な番組を見る機会が失われることの防止として理解する必要がある。広告が減れば当然に番組の質が上がるわけでもない。目的の重要性と，５分という上限の有効性・必要性とは別に判断しなければならない。

４　本法が視聴の集中する時間帯に限っていることは，目的との関連性を支える。もっとも，数十億円の減収による制作財源の縮小が，番組の画一化を招き，目的に逆行するおそれもある。減収額だけで違憲とせず，国に対して一律５分という上限の実質的な正当化を求めるべきである。本問には，広告量を減らすことと多様性の確保との関係，自主規制やより緩やかな上限では足りない事情が示されていない。提示された事情だけでは，この上限の必要性を基礎付けるには足りない。したがって，本答案の採る実質的必要性の審査の下では，時間規制自体も２１条に違反すると解する。

５　さらに，一度の軽微な超過をも含めて直ちに免許を取り消す制度は，広告以外の報道・意見表明まで失わせる。是正命令，段階的制裁，反復・重大な違反への限定など，より侵害の小さい方法が考えられる。本法には違反の程度に応じた調整がなく，時間規制の実効性のために放送活動全部を奪うのは均衡を失する。したがって，一律の免許取消しを定める部分は２１条に違反すると解する。

６　放送事業者の損害について，違憲な規制により損害を受ければ，１７条を背景に国家賠償法１条による請求を検討できる。ただし，法律の違憲性と国会議員の職務行為の国家賠償法上の違法性は同一ではなく，職務上の義務違反，故意・過失，因果関係及び損害の立証を要する。数十億円という見込み額が，そのまま賠償額になるものではない。
　規制を適法とする場合にも，２９条３項の損失補償が問題となり得る。しかし，将来も同じ広告収入を得る利益が当然に補償対象となるわけではない。財産権への規制が一般に受忍すべき制約を超え，特定の者に特別の犠牲を課すものかを検討する必要がある。通常の放送制度上の負担にとどまるなら補償は認められず，減収の大きさだけから補償義務を導くこともできない。

１　本問の住民投票と国民投票は，投票結果に従う政治的責任を生じさせるだけでなく，議会及び執行機関を法的に拘束する制度である。住民又は国民の意思を直接確認すること自体の可否と，投票結果に最終決定権を与えることの可否は，区別して検討しなければならない。

２　まず，国民投票について，憲法は国民主権を採るが，国民があらゆる国政事項を直接決定する制度を当然に採用しているわけではない。前文は代表者を通じた行動を掲げ，４１条は国会を唯一の立法機関とし，４３条１項は両議院を全国民の代表によって構成する。議員は，選挙時の特定の指示に法的に拘束される代理人ではなく，討議を通じて国民全体の利益を判断する代表者と解すべきである。また，６５条及び６６条３項は，内閣への行政権の帰属と，国会に対する連帯責任を定めている。
　国民主権の理念を具体化するため，代表制を補完する直接民主制を導入できるとの考え方も成り立つ。しかし，主権の帰属と，憲法が定めた国家機関の権限行使とは別である。国民主権だけから，法律によって憲法上の権限配分を変更できるとはいえない。憲法改正について９６条が国会の発議と国民の承認という特別の手続を定めていることも，直接的決定を代表制とどう結び付けるかを憲法自身が規律していることを示す。

３　本問の国民投票を定める法律は，対象を特定の事項に限定せず，国民全体の利害に重大な影響を及ぼす事項につき，内閣総理大臣の判断で投票を実施し，国会と内閣を拘束する。立法については，国会が審議を経て異なる判断をする余地がなくなり，実質的な立法意思の決定が国会外に移る。行政についても，内閣が国会に責任を負って判断する仕組みを，投票による拘束に置き換えることになる。
　しかも，内閣総理大臣が国会を拘束する投票の実施を選択できることは，国会と内閣の均衡を損なう。投票事項が重大であるほど，この問題は小さくならない。したがって，憲法上の根拠なく，このような一般的・法的拘束力のある国民投票を通常の法律で導入することは許されない。他方，国会や内閣の判断権を残す諮問的投票は，同じ理由で当然に排除されるものではない。

４　これに対し，地方自治については，９２条が地方自治の本旨を保障している。その内容には，地域の事務を地方公共団体が自主的に処理する団体自治と，住民の意思に基づいて処理する住民自治が含まれる。地域の具体的な問題について住民が直接意思を示す制度は，住民自治を実質化する方法となる。国会についての４１条と異なり，９３条１項は地方議会を唯一の意思決定機関と明記していない。したがって，国民投票が許されないという結論だけから，住民投票も同様に許されないとすることはできない。
　もっとも，９３条は議事機関として議会を設置し，長と議員を住民が直接選挙する制度を採る。地方でも代表機関は憲法上の地位を有するから，住民自治の名の下に，その機能を全面的に空洞化させる制度は許されない。９５条の地方特別法に関する住民投票は，地方で直接的意思決定が認められる一例ではあるが，それだけであらゆる拘束的住民投票が条例によって創設できることまで証明するものではない。

５　そこで，地方の代表制を基本として維持しながら，地域の特定事項に限り直接民主制を補完的に組み込む余地は，憲法上認められると解する。ただし，制度の具体化には９２条及び９４条の限界がある。地方公共団体の組織・運営は法律によって定められ，条例制定権も法律の範囲内にある。地方自治法が議会の議決又は長の判断に委ねた権限を，条例だけで住民投票の最終決定権へ移すことはできない。憲法上制度を設ける余地があることと，現行の法律の下で条例により設けられることは異なる。
　本件条例は，「重大な影響を及ぼす事項」という広い対象につき，市長の選択で投票を実施し，市長と議会を一律に拘束する。議会の実質的な議事機能を奪う適用は９３条との緊張を生じ，法定権限を変更する限りでは９４条の法律による限界にも反する。したがって，本件のような包括的拘束をそのまま有効とすることはできない。住民の意見を尊重しつつ法定機関の判断権を残す制度，又は法律上の根拠と対象の限定を備えた制度とは区別すべきである。

１　取消しがＢＣ間の売買より前の場合
（１）Ａは，Ｂの詐欺を理由に売買を取り消すことができ，取消しにより法律行為は初めから無効であったものと扱われる。したがって，原則として甲の所有権はＡに帰属し，Ａは所有権に基づきＣへ返還を求める。もっとも，Ｃは取消し後に取引に入った者であり，その保護をどの制度によって図るかが問題となる。
　第一に，取消しの遡及効を貫き，Ｂを無権利者としてＣの即時取得を検討する構成がある。甲は動産であり，ＣはＢとの売買という取引行為により引渡しを受け，占有を取得している。民法１９２条の平穏・公然，善意・無過失等の要件を満たせば，Ｃは甲の所有権を取得してＡの請求を拒める。Ａは甲をＢに売却して任意に占有を移しており，詐欺によって意思表示をしたことだけで，甲を盗品又は遺失物と同様に扱うことはできない。即時取得の要件を欠くなら，ＣはＡに甲を返還しなければならない。
　第二に，取消しによるＡへの所有権の復帰と，ＢからＣへの所有権移転を，対抗関係として処理する構成がある。この構成では，動産物権変動の対抗要件である引渡しを定める１７８条により優劣を決める。Ａは取消しの意思表示をしただけで引渡しを受けたとはいえず，これに対してＣは現実の引渡しを受けているから，原則としてＣが優先する。ただし，Ａに対抗要件がないことを主張する正当な利益を欠く背信的悪意者であれば，Ｃは保護されない。
　両説は，取消し後にＢが無権利者となったことを正面から扱うか，復帰的物権変動を対抗要件によって処理するかで異なる。即時取得構成はＣに善意・無過失を要求するが，対抗関係構成では単なる悪意だけでＣが排除されるわけではない。両説の主観的要件を混合してはならない。私は，取消しによりＡの所有権が回復した後のＢによる処分は無権利者処分であり，動産の取引安全は１９２条によって調整するのが，取消しの遡及効と整合すると考える。したがって，Ｃの善意・無過失の有無によって返還の要否が分かれる。

（２）ＣがＡに甲を返還すべき場合，ＢＣ間の売買まで当然に無効となるわけではない。他人の権利を目的とする売買も当事者間では有効であり，Ｂは権利を取得してＣに移転する義務を負う。Ｂがこの義務を履行できなくなったとき，Ｃは，出題当時の５６０条・５６１条による担保責任を追及し，売買を解除して，支払済みの代金３００万円の返還を求めることができる。
　また，Ｃが契約時に甲の所有権がＢに属しないことを知らなかった場合には，損害賠償も問題となる。反対に，そのことを知っていたＣについては，５６１条が損害賠償を制限する点に注意を要する。解除による代金返還と，それ以外の損害の填補は別であり，３００万円を重ねて二重に回収することはできない。甲の時価も３００万円であるから，当然に別途３００万円の損害があるともいえない。対抗関係構成を採る場合にも，ＣがＡに対抗できず権利の移転を受けられないとする以上，ＢＣ間の権利移転義務及び担保責任との整合性を説明する必要がある。

２　取消しがＢＣ間の売買より後の場合
　第一の構成は，９６条３項による取消し前の第三者保護である。Ｃは，詐欺によるＡＢ間の売買を基礎として，甲について独立した法律上の利害関係を取得した第三者に当たる。出題当時の同項は善意の第三者を保護する規定であり，現行法の「善意でかつ過失がない」という要件を持ち込んではならない。Ｃが詐欺の事実を知らなければ，Ａは取消しをＣに対抗できず，返還を求められない。Ｃが悪意なら，その保護は受けられない。
　第二に，取消しの遡及効によりＢの権利を遡って失わせ，その結果生じる無権利者取引を１９２条の即時取得によって救済する構成が考えられる。この場合には善意だけでなく無過失が必要となり，善意だが過失のあるＣの扱いで第一説と差が生じる。また，取引当時にはＢに権利があったことと，１９２条の無権利者取引という前提を，遡及効によってどう接続するかの説明も必要となる。
　私は，取消し前に現れた第三者については，その場面を直接規律する９６条３項を優先すべきと考える。１９２条の要件を付加して同項の保護を狭めるべきではない。したがって，取消し前のＣは善意であれば保護され，取消し後のＣについては前記の即時取得の要件に従って判断する。

１　Ｃからの明渡請求について
　Ｃは建物の真の所有者であり，所有権に基づいてＡに明渡しを求めることができる。ＡはＢとの賃貸借を主張できるが，ＢはＣの代理人として契約したのではなく，自己を所有者として賃貸している。他人物賃貸借はＡＢ間で有効でも，そのことだけで所有者Ｃを拘束するわけではない。また，不動産の登記に公信力があるとしてＡを保護することもできない。
　そこで，Ａは，Ｂ所有名義の登記を信頼した第三者として，９４条２項の類推適用を主張することが考えられる。同項は，虚偽の権利外観を作り出した者に，その外観を信頼して取引に入った第三者に対する不利益を負担させる趣旨を持つ。賃借人も，外観に基づいて建物の使用権を取得する法律上の利害関係を有する。
　もっとも，Ｃが認めたのは抵当権を設定する代理権であり，Ｂへの所有権移転やＢ名義の賃貸ではない。Ｃ自身が虚偽の所有権登記を積極的に作出又は承認した事案と，同一には扱えない。単に配偶者であることも，所有権喪失に相当する負担をＣへ課す根拠にはならない。
　そこで，Ｃによる代理権及び登記書類の交付が，権限を超えた外観の発生とどの程度結び付くかを検討し，９４条２項と１１０条の趣旨を併せた類推適用を考える。この構成では，Ｃ側に外観について帰責性があり，ＡがＢの所有権又は賃貸権限を信頼したことについて善意であるだけでなく過失もないことを要すると解する。Ｂに与えた権限と実際の行為との隔たりを，無視できないからである。
　ＡはＢ名義の登記を確認し，建物の引渡しを受け，賃料も支払っている。しかし，これらだけで無過失が確定するわけではなく，契約時に権利関係を疑う事情があったかも問題となる。所要の帰責性及び善意・無過失が認められれば，ＣはＡに真実の所有関係を主張して賃借権を否定できず，Ａは契約上の使用を継続できる。認められなければ，Ａは他人物賃貸借をＣに対抗できず，明渡しを要する。

２　ＢがＣを単独相続した場合
（１）本小問では，Ｃが契約の効力を認めることを拒絶した後に相続が生じている。この順序が重要である。Ｂは当初からＡとの賃貸借の当事者であり，相続によって初めて賃貸人になるわけではない。相続によって取得するのは真の所有者としての地位である。
　無権代理人が本人を相続した場合の法理を参考にすれば，相続前に本人が追認を拒絶したときには，本人に効果が及ばないことが既に確定しており，その後の相続だけで効果が復活するとはいえない。本件は自己名義の他人物賃貸借であるから，その法理を直接適用することはできないが，権利者の拒絶が先行したという確定状態を尊重する理由は共通する。
　Ｃの明確な拒絶によりＢがＡに建物を使用収益させることができなくなり，賃貸借が履行不能によって終了したとするなら，Ｂによる所有権取得だけで終了した契約が当然に復活するものではない。Ａは，相続があったという理由だけでは明渡しを拒めない。Ｂが他人物賃貸人であったことから生じる契約責任の問題は，これと別に残る。

（２）ＡはＢに対し，使用収益させる義務の不履行について損害賠償を求めることができる。ＢはＣに無断で登記を移して賃貸した者で，不能の原因について帰責性がある。営業移転費用等は発生と因果関係を要し，実際に利用できた１年間の利益を無視して既払賃料全額を当然に損害とすることはできない。
　敷金は，存続中の賃料に加えて終了後明渡しまでの契約上の債務も担保し，明渡し後に残額の返還を受けるのが原則である。他人物賃貸借もＡＢ間では有効であり，その終了後Ａが建物を返還する契約上の義務まで，Ｂの従前の無権利から当然に消滅するものではない。所有権を失った旧賃貸人についても契約上の返還義務と遅滞損害金の担保が残るとした判例の考え方を，本件にも及ぼすべきである。
　Ｂの給付不能によって終了したことやＡに賃料滞納がないことは，Ａの損害賠償や従前の賃料債務を判断する事情である。しかし，終了後の返還義務不履行から生じ得る契約上の損害までなくなることを意味しない。Ｂが相続した所有権に基づく使用利益請求を，旧賃貸借の被担保債務と同一視せずとも，契約上の清算関係は別に残る。よって，本件では担保目的が全て失われて敷金が直ちに返還期に達するとは解しない。
　明渡しと敷金返還は対価関係になく，５３３条の同時履行の抗弁は認められない。また，敷金返還残額はまだ具体化せず，Ａが直ちに履行を求められる状態にないから，弁済期到来を要する２９５条の留置権も，敷金返還のみを根拠としては成立しない。Ａはまず明け渡し，被担保債務を控除した残額をＢに求めるべきである。
　これとは別に，Ａの損害賠償債権が具体的に発生し弁済期にあり，本件建物に関して生じた債権と評価できるなら，その債権による留置を主張する余地はある。しかし，その損害発生等は本問で確定しておらず，単に金銭的回復が必要だというだけでは足りない。少なくとも敷金を返してもらうまでという理由だけで，明渡しを拒むことはできない。

１　甲及び乙の行為の構造
　Ｘに投薬して死亡させたのはＡであるが，甲はＸの特異体質と薬の致死的副作用を知り，その事情をＡに隠して投薬させるため乙を計画に加えている。乙も，Ｘに聴力障害を生じさせる意思で，検査をしないまま特異体質がないという虚偽の報告をした。そこで，Ａの過失行為を介した正犯の成立と，甲乙間の共同関係を分けて検討する。

２　Ａの過失を介した実行
　間接正犯は，他人を単に犯罪のきっかけとして利用した場合ではなく，その者の行為を通じて自ら構成要件を実現したと評価できる場合に認められる。直接行為者が無過失でなければ成立しないとすると，他人の注意不足を計画的に利用した者の正犯性を適切に捉えられない。したがって，Ａに注意義務違反があっても，そのことだけで間接正犯を否定すべきではない。
　もっとも，Ａには医師として独立した判断権限があり，自ら検査すべき義務もあったから，甲の指示だけで当然に道具と評価することはできない。本件では，甲はＡが乙の報告を漫然と信用することを知り，その行動傾向を利用している。乙は，投薬の適否を左右する検査情報を虚偽の報告に置き換えた。Ａの投薬判断の基礎となる重要情報を意図的に誤らせ，予定した投薬へ導いている点で，単なる助言や機会提供を超えている。
　Ａが自己の確認義務を尽くせば投薬を回避できたことは，Ａの過失を基礎付ける。しかし，まさにその確認を怠ることを利用して甲乙の計画が実現したのであって，独立した異常な介在事情により計画と無関係に結果が生じたのではない。Ａの過失があるから甲乙には教唆又は幇助しか成立しないとするのは相当でない。

３　甲の殺人罪
　甲は，薬を投与すればＸが死亡することを知っており，Ｘを殺す目的で，乙の虚偽報告を組み込んだ上でＡに投薬を指示した。その指示と情報操作は，Ｘへの致死的投薬を実現するための行為であり，Ａの投薬を介して殺人の実行と評価できる。
　Ｘは，甲が認識していたとおり，特異体質による薬の副作用から心不全で死亡している。意図した危険が具体化したのであるから，甲の行為と死亡結果との因果関係及び結果帰属が認められる。したがって，甲には１９９条の殺人罪が成立する。乙が殺意を有しないことは，甲自身の殺意と正犯性を失わせるものではない。

４　乙の傷害致死罪
　乙は，薬によりＸの聴力を失わせるという説明を信じ，その結果を生じさせるために虚偽報告をしている。聴力喪失は身体の生理的機能の障害であり，乙には傷害の故意がある。Ａの治療を失敗させ，その信用を失わせたいという動機があっても，Ｘの身体への侵害を認識・意欲したことは変わらない。
　乙は死亡しないと聞かされており，殺意を認めることはできない。しかし，殺意がないことと，現実に生じた死亡について一切責任を負わないことは別である。傷害致死罪は，故意の傷害行為から死亡結果が生じた場合を処罰する。乙は副作用による身体侵害を意図し，まさにその薬の副作用によって死亡が生じているから，死亡との因果的連関は認められる。したがって，乙の責任は殺人罪ではなく２０５条の傷害致死罪によって評価すべきである。

５　甲乙間の共同正犯
　甲は計画を立て，乙を勧誘し，主治医Ａに投薬を指示した。他方，乙は自ら虚偽の検査報告という方法を提案し，Ａに実際に報告している。双方は，Ｘに特異体質がないとＡに誤信させ，薬の副作用による身体侵害を生じさせる点で意思を通じ，重要な役割を分担している。乙の自律的な参加を無視して，甲が乙を全面的に支配したという一本の間接正犯関係だけで処理するべきではない。
　犯罪の共同については，両者の認識した罪名が異なる場合でも，共通する犯罪事実の範囲で意思の連絡と共同実行があれば，その範囲で共同正犯を認めることができると解する。本件では，傷害行為を共同して実現し，それからＸの死亡が生じたという限度で共同関係を認める。ただし，甲の殺意まで乙へ帰属させることはできない。
　よって，Ａの投薬を介した共同実行として，甲には殺人罪が成立し，甲と乙は傷害致死罪の限度で共同正犯となるから，乙には傷害致死罪の共同正犯が成立すると解する。甲について傷害致死を殺人と別個に重ねて処罰するものではない。Ａ自身の業務上過失致死の成否は，本問が罪責の検討を求める甲及び乙とは区別し，Ａの過失の存在を利用関係の評価に用いるにとどめる。

１　甲による売上票の作成・交付
　甲は，Ｂのカードを使用する正当な権限があると装い，Ｂ名義で売上票に署名した。売上票は，カード取引が名義人によって行われたことを示し，代金の決済に用いられる文書である。作成名義人はＢであるのに，甲にはＢ名義で作成する権限がない。文書内容の虚偽にとどまらず，作成名義の真正を偽っているから，行使目的の有印私文書偽造罪が成立する。自筆のＢ名義署名があるので，押印の記載がないことだけで無印の文書とするべきではない。
　甲は，その売上票を真正なものとして乙に渡し，決済手続に用いさせようとしているから，偽造私文書行使罪も成立する。乙が受領後に不正に気付いたことは，甲による偽造文書の行使をなかったことにするものではない。

２　甲の商品取得について
　甲はカードの正当な使用権限を装い，乙にパソコンの交付を申し込んだ。使用権限は，店側が正規の代金回収を見込んで商品を渡すかを判断する重要事項であり，その点の虚偽表示は詐欺の欺罔行為に当たる。甲には，乙の錯誤を介して商品を取得する故意があり，購入申込み及び売上票の交付によって実行に着手している。
　しかし，乙はパソコンを渡す前に甲に正当な使用権限がないことを知った。したがって，商品の交付は，その権限があるという乙の錯誤に基づくものではなく，甲の欺罔と処分行為との間の因果的連鎖を欠く。甲が実際に商品を得たからといって，当然に詐欺既遂となるのではない。甲には商品を対象とする詐欺未遂罪が成立する。

３　乙によるパソコンの交付
　乙は商品管理その他の業務全般を統括する店長であり，商品の独立した管理を委託されている。商品は乙の業務上の占有に属するＸの物であるから，窃盗ではなく業務上横領の成否が問題となる。
　もっとも，任務に反する処分の全てが横領になるわけではない。不法領得の意思について，財物を自己又は第三者の計算で所有者のように処分する意思を要すると解する。乙は代金を自己に取り込むのでなく，店舗の売上げとして処理し，Ｘの口座への立替払を求めている。委託目的外の処分として横領とする評価も考えられるが，本問では本人Ｘの計算による販売事務の濫用を重視し，横領を否定して背任として評価する。
　乙はＸのために商品販売事務を処理する者である。不正使用と知りながら正規取引として商品を出す行為は任務に背き，店長の地位保全という自己図利目的もある。表面上の販売実績を増やす目的が併存しても，正当な回収の基礎を欠く取引を自己の保身のため通した点を重視する。Ｘは商品を失い，通常の立替払請求権で確保されない回収の危険を負うから，財産上の損害もある。後に不正な請求で入金を得ても，返還を求められる危険を伴う以上，先の損害を当然に否定しない。よって乙に背任罪が成立する。

４　乙の立替払請求について
　乙は，正当な使用権限のある者への売上げであると装ってＣに請求した。Ｃはこれを信じ，Ａ社の口座からＸの口座へ３０万円を振り込ませた。正規のカード取引であることは，Ａ社が立替払義務の有無を判断する基礎であるから，欺罔，錯誤及び財産的処分の連鎖が認められる。利益の受領者が乙自身でなくＸであることは，第三者に財産的利益を得させる詐欺を否定する理由にならない。本件はＡ社の口座からＸの口座への振替によりＸに預金債権を取得させたもので，現金の交付ではなく財産上の利益の取得に着目し，乙にＡ社を被害者とする２項詐欺罪が成立すると解する。
　さらに，乙は，甲がＢでなく無権限使用者であると知りながらＢ名義の売上票を送付したので，その真正を偽って決済の証明資料として用いたことについて，偽造私文書行使罪も成立する。もっとも，甲による偽造は乙が事情を知る前に終了しているから，後の行使の故意だけで乙を当初の偽造の共犯とすることはできない。

５　共犯と罪数
　甲と乙が，乙の認識後の商品処分又はＡ社への詐欺について意思を通じたことは，提示事実から直ちには認定できない。甲が不正な取引を開始したことや結果的に商品を得たことだけで，乙の後続行為の共同正犯としてはならない。
　甲の有印私文書偽造，同行使及び商品詐欺未遂は，売上票を偽造・行使して商品を得ようとした順次の手段・結果の関係にあり，５４条１項後段の牽連犯として科刑上一罪となる。
　乙の偽造私文書行使と２項詐欺も，売上票を用いて不正な立替払を受ける手段・結果の関係にあるから牽連犯とする。他方，先の商品交付によるＸへの背任は，後のＡ社への請求とは行為・客体・被害者が異なり，通常の手段・結果の関係ともいえない。よって，この背任罪と行使・詐欺の牽連犯とは４５条前段の併合罪となる。

１　甲社に対する責任
（１）会社法４２３条１項により，役員等が任務を怠り会社に損害を生じさせたときは，その賠償責任を負う。Ａは代表取締役であるが，甲社は取締役会設置会社であり，その業務執行は取締役会による決定・監督に服する。重要な財産の処分・譲受け等を代表取締役が独断で決めることはできない。
　本件不動産の購入と３０００万円の手付交付は，事業拡張に関する取引であり，支出後に甲社が資金繰りに窮していることから，その財務状態にとって重要なものと評価できる。Ａは取締役会を開催せず，Ｆに言われるまま安易に巨額の資金を交付した。取引の安全性やＦの履行能力を十分調査せず，必要な意思決定手続も履践しなかった点で，善管注意義務及び忠実義務に反する。
　経営上の判断に結果的な失敗があったことだけでは任務懈怠にならない。しかし，本件では合理的な情報収集と意思決定過程自体に欠陥があるから，経営判断に伴う裁量によって免責されない。適切に調査・審議していれば支出を回避できたと認められる限り，持ち逃げされた３０００万円について因果関係もあり，Ａは甲社に賠償責任を負う。

（２）Ｂ・Ｃも，取締役である以上，代表取締役の業務執行を監視する任務を負う。従来は修理工であり，実際の経営をＡに任せていたとしても，名目的な取締役であることを理由に法定の監督責任を免れることはできない。取締役会が一度も開かれずＡの独断経営が続くなら，報告を求め，取締役会の招集を求めるなど，監督機関を機能させる措置を採るべきであった。
　Ｂ・Ｃ各人が監督措置を採るべき状況にあり，適切な監督で支出を阻止できたなら，監視を怠った各人も４２３条１項の責任を負う。Ａの責任から各人の責任が自動的に導かれるわけではない。

（３）業務監査権限を有するＥは取締役の職務執行を監査する（３８１条）。取締役の不正行為若しくはそのおそれ，法令・定款違反の事実又は著しく不当な事実を認めたときは，遅滞なく取締役会へ報告する（３８２条）。Ａの妻であることは免責事由ではない。業務監査権限を有するＥが，独断経営を放置して監査や報告を怠り，適切な監査によって本件損害を防止できたなら，４２３条１項による責任を負う。ただし，定款により監査範囲が適法に会計に限定されている場合には，その権限・義務の範囲から別に判断しなければならない。限定の事実は問題文に示されていない。
　各人が同一の会社損害について責任を負う場合には，４３０条による連帯責任が問題となる。Ｄは会社の損害を自己のものとして直接請求するのではなく，８４７条の要件に従い，会社に対する提訴請求を経て責任追及等の訴えを提起し，甲社への支払を求める。原則の６０日間の経過を待てば会社に回復できない損害が生ずる場合の例外も検討する。提訴請求には，原則として６か月前から引き続き株式を有することを要するが，非公開会社にはこの保有期間の制限はない。

２　Ｄ自身に対する責任
　役員等が職務を行うについて悪意又は重大な過失により第三者に損害を与えた場合には，４２９条１項の責任が問題となる。株主であることだけで「第三者」から一律に除かれるとは解すべきでないが，会社の３０００万円の損失とＤ個人の損害は区別する必要がある。
　甲社の財産が減少したために株式の価値が下がったという間接損害は，会社への賠償によって回復を図るべきであり，Ｄが持株割合相当額を当然に自己への支払として求めることはできない。Ｄ固有の直接損害があれば，その内容，各役員の悪意・重過失及び因果関係を別に検討する。本件では，Ｄが甲社の株主であること以外に固有の損害は示されていないから，会社損害の回復を求める構成が中心となる。

３　支出前の差止め
　Ｄは，Ａが法令又は定款に違反する行為をし，会社に所定の損害が生ずるおそれがある場合，３６０条による差止めを請求できる。本件では，重要な取引を取締役会決議なく実行しようとする点が法令違反となり，３０００万円を失えば資金繰りに窮する危険がある。ただし，２条９号の監査役設置会社における株主の差止めは，回復することができない損害のおそれを要する。会計限定監査役を置く非公開会社は同号の定義から除かれ，その場合は著しい損害のおそれによる。本件ではＥの監査範囲を確認して分ける。本件では，３０００万円の喪失が資金繰りを窮迫させることを，事業継続を害し事後賠償では填補し難い危険と評価する。よって，所定の保有要件を満たすＤは差止めを請求できる。単なる一時的な金銭損失にとどまり回復不能の危険がないと認定される場合は，通常の監査役設置会社でのＤの請求は認められない。保有期間は前述の区別による。
　業務監査権限を有するＥは，３８５条に基づき，Ａの法令・定款違反行為によって会社に著しい損害が生ずるおそれがあるとき，差止めを請求できる。Ｅについて，株主Ｄと同じ回復不能性まで要求してはならない。手付交付前であるから，Ｅは取締役会への報告等と併せて，違法な支出の差止めを求めることができる。緊急の場合には，実行前に効力のある保全措置を採る必要がある。

１　手形の形式について
　約束手形には，手形金額，受取人，振出日，振出人の署名等の法定事項が必要である。本件では，ＡがＹ社を代表して振出人欄に記名し，代表者印を押している。記名捺印による署名ができ，銀行届出印の使用は手形法上の振出署名の要件ではないから，届出印と異なることだけでＹ社の署名が無効になるわけではない。
　受取人欄及び振出日欄の空白は，完成手形としての形式的な欠缺となる。他方，満期の記載を欠く手形については，一覧払として扱う法定の補充規律がある。ただし，本件では後に満期も記入されているので，その記載を許す合意又は補充権限があったかが問題となる。統一手形用紙を用いたことだけで，全ての空欄を自由に補充する権限が生ずるものではない。

２　見せ手形とＹ社の債務負担
　Ａは，売主を探す際の信用を示すため，一時的に用紙をＢへ貸し，取引の話がつけば返還を受けるつもりであった。手形金を支払う意思でＢに振り出したと直ちに評価することはできない。また，白地手形は，未完成の記載を後に補充して手形として流通させることを予定したものであるから，空欄があるという外形だけで，本件を当然に補充権限付きの白地手形とすることもできない。
　手形債務の成立に交付についての合意を要すると解すれば，ＡＢ間には手形債務を負担する合意がなく，Ｂは有効な手形上の権利を取得していない。そうすると，Ｂに権利がなかったという入口の問題を，単に通常の原因関係上の抗弁がある場合と同じに扱い，手形法１７条だけで解決するのは十分でない。
　しかし，Ａは，Ｙ社の真正な振出署名及び３００万円の金額を備えた手形用紙を，自己の意思でＢの支配下に置いている。外部の者に見せるという目的もあり，完成・流通する外観の発生についてＹ社側の帰責性は小さくない。その外観を信頼して取引した第三者まで，当初の内部的な貸与目的を理由に排除すれば，手形取引の安全が害される。
　そこで，当初から手形としての交付合意がない場合であることを維持しつつも，補充権限を欠く完成の危険を自ら作出した点に着目し，白地補充に関する１０条（７７条２項により約束手形に準用）の保護の趣旨を類推して，善意で重大な過失のない取得者に対しては，その欠缺を主張できないと解する。この構成によれば，Ｙ社の責任はＢへの貸与合意そのものからではなく，帰責性を伴う権利外観と第三者保護によって説明される。

３　受取人及び裏書の問題
　Ｂは，受取人を「Ｚ社大阪支店」と記載し，裏書人を「Ｚ社大阪支店長甲山一郎」と表示した。しかし，Ｚ社自体は実在しても大阪支店はなく，ＢにはＺ社を代表又は代理する権限もない。支店は本店と別の法人ではないから，支店表示から直ちに独立した架空法人を受取人と考えるべきではなく，手形面上，Ｚ社を指す表示として理解できるかをまず判断する必要がある。
　そのように理解できる場合，Ｂの裏書署名はＺ社に帰属せず，Ｚ社が裏書人として責任を負うことはない。ただし，無権限の裏書があることと，真正なＹ社の振出署名が無効になることは別であり，手形署名独立の原則による検討を要する。Ｂ自身の無権代理人責任の有無も，Ｙ社の責任と区別される。
　また，受取人表示と裏書人表示が手形面上連続していれば，実際にＺ社が裏書したかという実質的な権利帰属とは別に，Ｘの形式的資格が問題となる。形式的な裏書の連続は，無権限裏書を真正にするものではないが，所持人の権利取得を検討する前提となる。Ｘが無権利者からの取得者である点については，１６条２項による善意取得の要件も満たす必要がある。

４　Ｘの請求の成否
　以上より，外形上の裏書の連続があり，ＸがＢの無権利及び権限のない補充を知らず，これを知らないことに重大な過失もなければ，Ｙ社は，見せ手形として貸与したことや無権限の補充を理由として支払を拒めず，３００万円の手形金請求が認められると解する。
　もっとも，金融業者Ｘが，割引時に，実在しない支店やＢの権限を容易に確認できたのに，取引状況上当然求められる注意を著しく欠いたなら，保護は受けられない。銀行届出印と異なるという事実だけで直ちに重過失とはいえないが，Ｂの説明，取引の異常性，確認の容易さなどを総合する必要がある。本問はＸの認識や調査状況を示していないため，Ｘが金融業者であることだけから善意取得を当然に認め，又は当然に否定することはできない。

１　必要的記載事項とその趣旨
　訴えは訴状を裁判所に提出して提起し，訴状には，当事者及び法定代理人，請求の趣旨及び原因を記載しなければならない。これらは，誰と誰との間で，何について裁判を求めるかを定め，被告に防御の対象を示すための必要的記載事項である。
　当事者の記載は，裁判を求める者と求められる者を確定するために必要である。その表示は，訴状の一部の字句だけでなく，記載全体から当事者が識別できるかに即して判断すべきであり，単なる誤記と当事者が確定できない不備とを同視すべきではない。法定代理人の記載は，本人に代わって訴訟を追行する者を明らかにし，有効な送達及び訴訟行為を確保するために要求される。
　請求の趣旨は，原告が求める判決の内容を示す。例えば金銭給付を求めるなら，被告にどの金額の支払を命ずる判決を求めるかを明らかにする。これにより，被告の防御対象だけでなく，裁判所が判断すべき範囲も定まる。
　請求の原因の必要的な記載は，その請求を他の請求から識別し，訴訟物を特定できるものでなければならない。同じ金額の請求でも，複数の取引があれば，どの取引に基づくものかが不明では審判対象を定められない。他方，訴訟物の特定に必要な事実と，その権利が実際に成立することを基礎付ける全ての事実，さらにその証拠とは同一ではない。主張立証が不十分であることを，直ちに訴状の必要的記載事項の欠缺と扱ってはならない。

２　裁判長の審査及び補正命令
　必要的記載事項に不備がある訴状をそのまま送達して審理を始めれば，当事者も請求も不明確なまま，被告と裁判所に不必要な負担を生じさせる。そこで１３７条は，裁判長による訴状審査と補正の仕組みを設けている。
　裁判長は，訴状が１３３条２項に違反するとき，相当の期間を定め，不備を補正するよう原告に命じなければならない。裁判を受ける権利を保障するため，補正が可能であるのに直ちに訴状を却下するのではなく，原告に具体的な補正の機会を与える必要がある。補正命令は，何が不明で，何を補う必要があるかを原告が理解できる内容であるべきであり，定める期間もその補正に相当なものでなければならない。
　訴え提起の手数料の納付がない場合も１３７条の対象となるが，これは，当事者・請求の特定という必要的記載事項の欠缺そのものとは区別される。また，主張された権利が実体法上成立しないという理由で，裁判長が訴状審査の段階において請求を棄却する権限を持つわけではない。

３　訴状却下の裁判の形式
　原告が相当な期間内に補正しない場合，裁判長は命令で訴状を却下し，その手続を終了させる。これは受訴裁判所が本案について判断する判決ではなく，訴状の審査を担う裁判長の命令である。したがって，必要的記載事項の不備を理由とする訴状却下命令，訴訟要件を欠くことを理由とする訴え却下判決，実体的理由に基づく請求棄却判決は，それぞれ主体・対象及び判断内容が異なる。
　命令による裁判については，口頭弁論を経なければならないとはされていない。訴状却下は，訴状の記載及び補正の有無という，訴訟を開始・進行させるための入口の事項を対象とし，被告との対立審理によって権利の存否を確定するものではない。簡易迅速な審査を行う必要があり，原告には先行する補正の機会と不服申立てが保障されることから，口頭弁論を開かずに命令をすることが認められる。もっとも，裁判長が必要な審尋等をする余地まで否定されるわけではない。

４　効力及び不服申立て
　訴状却下命令に対しては，即時抗告ができる。原告は，そもそも必要的記載事項が欠けていなかったこと，既に補正したこと，補正命令又は期間の定めが適切でなかったこと等を争うことができる。
　命令が確定すれば，その訴状による訴訟手続は終了する。しかし，訴状却下は請求権の存否を判断したものではなく，本案についての既判力は生じない。また，訴状の不備に関するこの命令を，同一の権利について後に適式な訴状を提出することまで妨げる確定判断と扱うべきではない。原告は，不備を解消した訴状によって改めて提訴できる。
　このように，訴状却下命令の確定による当該手続の終了と，後訴を拘束する既判力とは区別される。必要的記載事項の趣旨，補正の保障，裁判長による命令という形式及び再度の適式な提訴が可能であることは，いずれも，明確な審判対象を備えた訴訟を適正に開始するという制度目的から一体として理解できる。

１　Ｙの第１回期日及び第２回期日の主張
（１）Ｘの請求は，Ｙとの売買契約に基づく代金３００万円の支払請求である。第１回口頭弁論期日におけるＹの主張は，一体として請求を争うものではあるが，その中の事実に対する陳述を分けて評価しなければならない。
　まず，Ｘとの間で売買契約を締結したと認めた部分は，Ｘが請求原因として主張する，Ｙを買主とする契約成立の主要事実を認めるものであり，裁判上の自白となる。代金支払義務の存在というＸの請求全体を認める請求の認諾とは異なる。Ｙは，むしろ錯誤による無効を理由に，請求の棄却を求めているからである。
　その錯誤の主張は，請求原因となる契約締結の事実を前提に，契約の効力を妨げる別の事実を主張するものであり，抗弁に当たる。錯誤無効という法的結論それ自体と，その判断の基礎となる錯誤の内容・契約との関係等の事実は区別される。契約後に性能が目的に足りないと分かったことから，実体法上当然に錯誤無効になるかという問題は，この訴訟上の分類とは別である。

（２）第２回期日の主張は，契約の買主がＹではなくＺであったというものである。Ｙは，自己を買主とする契約成立の事実を否定するだけでなく，Ｚという別の契約当事者を積極的に指摘しているから，積極否認に当たる。Ｙの売買を認めた上で別の法律効果を主張する抗弁ではない。同時に，先に自白した主要事実を争うことになるため，裁判上の自白の撤回に当たる。
　裁判上の自白が成立した事実は，１７９条により証明を要しない。弁論主義の下で，当事者間に争いのない主要事実を裁判所が証拠によって反対に認定すれば，当事者の手続上の信頼を害する。そこで，自白は裁判所を拘束するとともに，自白者もこれを任意に撤回することはできない。
　ただし，自白によって保護される相手方が撤回に同意した場合には，撤回を認めることができる。また，自白が真実に反し，錯誤に基づくものであったことが認められる場合にも，真実に反する自白への拘束を維持する必要はない。Ｙは，自白した事実が真実でなかったこと等，撤回を許す事情を主張立証すべきであり，単に「実はＺが買主だった」と述べ直すだけでは足りない。
　本問にはＸの同意や撤回要件を基礎付ける証拠までは示されていない。したがって，裁判所は，Ｙの新しい説明が一見もっともらしいことだけで自白の拘束を解かず，撤回の適否を判断する必要がある。撤回を認められない場合には，Ｙを買主とする契約成立を前提として，錯誤の抗弁その他の争点を判断する。

２　ＸＺ間の後訴における主張
　この場合，前訴ではＹが契約当事者はＺであると主張したため，ＸはＹに対する訴えを取り下げ，改めてＺを被告とした。後訴での「買主はＹである」という主張は，形式上はＺによる請求原因の否認である。
　しかし，前訴の当事者はＸとＹであり，後訴はＸとＺとの別訴訟である。前訴が取り下げられている以上，前訴判決の既判力を持ち出すことはできず，前訴でのＹの発言が，そのままＺによる後訴の裁判上の自白になるものでもない。法人と代表者個人の当事者としての別異性を無視して，先の発言に形式的な自白の拘束力を与えるべきではない。
　他方，訴訟上の行為も，２条の信義則に従う。ＹはＺの代表取締役であり，自分が買主ではなくＺが買主であると主張して，Ｘに訴えの取下げと被告の変更をさせた。その本人が，今度はＺを代表して正反対の説明をすれば，Ｘは，契約当事者の表示を双方から使い分けられ，どちらに対しても権利を実現できない危険を負う。
　Ｘは，別の第三者が述べたことを一方的に信じたのではなく，Ｚを代表する地位にあるＹ自身の，契約主体についての明確な訴訟上の説明に従って手続を変更している。Ｙの前訴での説明に合理的な訂正理由があるか，Ｘがそれを信頼したことに不当な点がないか等を確認すべきであるが，本問の事情の下で，Ｚが代表者を介して矛盾する立場を採ることは，Ｘの正当な手続的信頼を害すると評価できる。
　したがって，裁判所は，Ｚの独立した法人格を理由に直ちに信義則の適用を排除せず，正当な事情がない限り，この矛盾する否認を信義則に反するものとして許さないと解すべきである。これは，ＹとＺを同一当事者と扱うことではなく，別当事者間であっても，代表関係と具体的な手続経過に基づき主張を制限するものである。その上で，Ｚを買主とする売買成立を前提として，代金額，未払その他の残る要件・抗弁を審理し，Ｘの請求の当否を判断すべきである。

１　甲宅への立入り
　Ａらは，甲の覚せい剤譲渡被疑事件について，捜索場所をＸマンション１０１号室，差押対象を取引メモ，電話番号帳及び小分け道具とする捜索差押許可状を得ている。令状は，裁判官による事前審査を通じて，捜索対象と証拠との関係及び侵害の範囲を限定するものである。Ａが甲に令状を呈示して当該室内に入った行為は，令状の執行として適法である。

２　場所令状と乙の所持品
　場所に対する捜索令状は，そこに差押対象物が存在する可能性を根拠として発せられる。したがって，場所内にある家具や容器を，その対象物が入り得る範囲で捜索することはできる。しかし，その場に偶然居合わせた第三者の身体や，個人的な所持品まで，場所内にあるという理由だけで無制限に捜索できるわけではない。第三者の身体等への捜索は，独自のプライバシー侵害を伴い，令状の場所指定とは別の審査を要するからである。
　もっとも，令状の執行が始まってから，場所内にあった物をその場の者が取り上げて隠したとき，移し替えによって直ちに捜索権限が失われるとすれば，適法な執行を容易に妨害できる。そこで，令状の対象場所内にあり，差押対象物である合理的な可能性のある物について，その移動を現認し，隠匿先と物の連続性を把握している場合には，その物に対する捜索を必要な範囲で続行できると解する。
　本件乙は，Ａが令状を呈示して入室した直後に，テーブル上の物をつかみ，ポケットに入れて逃げ出している。単に乙が現場にいた，又は抽象的に不審だったという事案ではない。取引メモ等の小さな差押対象物を隠して持ち出した可能性があり，その隠匿先も特定されている点が重要である。

３　追跡と路上でのポケット内の捜索
　乙が令状記載の１０１号室を出た以上，路上そのものが当然に場所令状の捜索場所となるわけではない。しかし，現に進行中の捜索を妨げる持出しについて，直ちに追跡して対象物への支配を回復する措置は，令状の執行を実効化するための処分として検討できる。刑事訴訟法２２２条１項により準用される１１１条１項の「その他必要な処分」も，このような執行に付随する必要な措置を根拠付け得る。
　その場合でも，場所令状を一般的な身柄拘束権限に変えてはならない。追跡が連続しているか，持出物と隠匿先を見失っていないか，時間・距離の隔たり，別の独立した捜索と評価される事情がないかを検討する必要がある。
　本件では，Ａらは乙を直ちに追い掛け，約３００メートル先で転倒した乙に追い付いている。距離があることだけで執行との関連を断つべきではなく，継続的な持出しへの対処と評価できる。したがって，乙のポケットに移された物を確認するための捜索は，当初の捜索と一体のものとして許容し得る。反対に，この機会に乙の身体全体や別の所持品を一般探索することまでは認められない。

４　身体を押さえ付けた措置
　Ａは先にポケットの物を出すよう求め，乙が拒否したため身体を押さえている。適法な捜索に必要な限度で抵抗を排除することは，１１１条１項の必要な処分として認められる。ただし，当該物を確保するために必要で，相当な方法に限られる。
　乙は現に物を持ち出して逃走しており，提出を拒んでいるから，その物の隠滅又は再度の逃走を防ぐ必要がある。ポケット内の物を確認する間，必要な限度で身体を押さえたのであれば相当である。危害を加える程度の過剰な力や，捜索と関係のない長時間の拘束を許すものではない。本問の措置は，その限度を超えないものとして適法と解する。

５　発見後の逮捕及び差押え
　当初の令状の差押対象は，取引メモ等であり，覚せい剤粉末自体は列挙されていない。そこで，覚せい剤が被疑事件に関係するというだけで，直ちに当初令状による差押えを認めてはならない。
　しかし，ポケットから覚せい剤入りの袋が発見されれば，乙が現に覚せい剤を所持しているという犯罪と犯人の明白性が認められる。乙を所持罪の現行犯人として２１２条・２１３条により逮捕でき，その逮捕現場で２２０条１項２号による差押えをすることができる。ここでは，元の譲渡被疑事件の令状による捜索と，発見した所持犯罪の現行犯逮捕に伴う差押えとを区別する。
　以上より，現認した持出物に限定された継続的捜索と必要相当な有形力を前提とすれば，Ａらの行為は順次適法と評価できる。後に覚せい剤が見つかったという結果によって，それ以前の捜索権限を遡って作り出したものではない。

１　検討の方法
　実況見分調書は，公判外で司法警察員が観察し，又は立会人から聞いた内容を書面にしたものである。弁護人が不同意であるから，同意を理由に調書全体を証拠とすることはできない。もっとも，同じ一通の調書にも，作成者自身の観察と，他人の供述とが含まれる。調書の名称だけで一律に証拠能力を決めず，各記載を何の証明に用いるかに即して，伝聞性と適用される例外を判断する必要がある。
　伝聞証拠が原則として排除されるのは，知覚・記憶・表現等の過程に誤りの危険があるのに，原供述者を反対尋問して吟味する機会がないためである。これに対し，供述があったという事実自体を証明する場合と，その供述内容が真実であることを証明する場合とでは，問題となる過程が異なる。

２　交差点の客観的な状況
　道路の幅員や信号機の位置は，実況見分をした司法警察員が現場で直接観察・測定した状況である。その記載を現場の客観的状況の証明に用いるときは，検証の結果を記載した書面についての３２１条３項の規律によって検討すべきである。実況見分が任意処分として行われたことだけを理由に，検証調書に関する規定の趣旨を及ぼせないと解する必要はない。
　すなわち，作成者が公判期日に証人として尋問を受け，真正に作成したことを供述するという要件を満たせば，この部分を証拠とすることができる。調書の記載が具体的な観察・測定を正確に反映するかは，その尋問及び他の証拠との比較を通じて吟味される。弁護人の不同意は同項による採用まで妨げるものではないが，真正作成の証明を不要にするものでもない。

３　Ａが指示した衝突地点
　司法警察員が直接観察したのは，Ａがある地点を指示したことと，その地点の現場状況である。警察員が衝突自体を目撃したわけではない。このため，Ａの指示によって特定された場所の形状・位置を明らかにすることと，事故が実際にそこで起きたことを明らかにすることを分ける必要がある。
　前者の目的では，指示は見分対象を特定する役割を果たす。見分した場所を識別するための指示説明として，その場所の観察結果と一体に３２１条３項の規律で扱うことができる。この限りでは，Ａの記憶する衝突地点が正しかったことを直接の立証対象としているのではない。
　これに対し，真実の衝突地点がそこだったという証明に用いるなら，Ａの指示は，身振りを含む「ここで衝突した」という公判外の供述として機能する。その内容の真実性を用いる以上，Ａの知覚・記憶の正確さを吟味する必要があり，司法警察員が指示を正確に記録したというだけでは足りない。現場における指示説明だという名称だけで，この供述過程の危険を消すことはできない。
　したがって，後者の目的では，Ａの供述を記載した部分について，被告人以外の者の供述録取書に関する３２１条１項３号の要件を別に検討すべきと解する。Ａを公判で尋問できるなら，原則としてその証言によって実際の衝突地点を証明することになる。

４　赤信号及び猛スピードについての供述
　Ａの供述を，甲が赤信号を殊更に無視し，重大な危険を生じさせる速度で進入したことの証明に用いる場合，その内容が真実であることを必要とする。これは司法警察員が現場で観察した現在の状態ではなく，Ａが過去に目撃した運転状況の説明である。現場で録取されたというだけで，実況見分の客観的な結果に置き換えることはできない。
　この部分も，３２１条１項３号による供述録取書の要件を満たすことが必要となる。すなわち，死亡等の法定事由による供述不能，犯罪事実の存否の証明に欠くことのできないこと，供述が特に信用すべき情況の下でされたこと等を要し，供述録取書としての形式要件も問題となる。調書作成者の真正作成の供述だけで，これらの要件を代用することはできない。
　本問にはＡの供述不能や特信情況等の具体的な事情は示されていないから，この記載があることと作成者の証言だけを理由に，過去の運転状況の証明に用いることはできない。また，「猛スピード」という表現をそのまま法定の危険な速度の要件充足と同一視するのではなく，Ａの認識の基礎及び他の証拠との関係を検討する必要がある。

５　結論
　裁判所は，調書全体を一括して採用するのではなく，客観的な見分結果は３２１条３項により，Ａの指示・供述は立証目的に応じてその範囲を画するべきである。供述内容の真実性を立証する部分について別途の例外要件が満たされなければ，その部分を除外し，採用した見分結果を介して同じ供述内容を迂回して認定することも許されない。