平成２１年司法試験公法系科目第２問（行政法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３４項目と５段階の重み付け（AI作成）

設問１

１　訴訟の選択
Ｆらは，Ｅの所属するＢ県を被告に，本件確認の取消訴訟を提起する（行政事件訴訟法〔以下「行訴法」〕３条２項，１１条１項１号）。建築確認は，建築基準法（以下「法」）６条１項による工事着手の禁止を解除する。工事中に確認を取り消せば，Ａは確認に基づいて工事を続けられなくなる。処分性，審査請求前置及び出訴期間は設問の前提による。審査請求を棄却した裁決だけを取り消しても本件確認の効力は消えず，裁決取消訴訟で原処分の違法を取消理由とすることもできない（行訴法１０条２項）。

２　原告適格
（１）確認の相手方でないＦらについては，確認によって自己の権利又は法令が個別的に保護する利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれがあるかを検討する（行訴法９条１項・２項）。根拠法令の文言と趣旨，目的を共通にする関係法令の趣旨，違法な確認によって害される利益の性質・侵害の態様と程度を照らし合わせる。公共の安全を図る規制でも，違反で特定範囲の者に直接重大な被害が及ぶときは，その者の利益を個別に保護する趣旨を含むかを検討する（最大判平成１７年１２月７日参照）。

（２）確認は法６条１項・４項に基づき建築基準関係規定への適合性を判断する。法１条の生命・健康・財産の保護という目的は，個別の実体規定を通して具体化される。例えば，法４３条１項・２項とその委任を受けたＢ県建築安全条例（以下「安全条例」）４条は，敷地と道路の関係を規律し，避難及び消防・救助のための通行を確保する。違反時に延焼等の直接かつ重大な被害を受ける近隣居住者の生命・身体と，同様の被害を受ける近隣建物所有者の財産は，個別の保護対象である。法２１条の耐火規制は主要構造部等に可燃材料を用いるものを対象とし，本件で同条違反は主張しない。

（３）これに対し，安全条例２７条４号は，施設の出入口と車庫出入口が近接する道路での事故を防ぐ規定であり，特定施設に反復して出入りして危険にさらされる利用者の生命・身体をも個別に保護する。紛争予防条例は日照・騒音等を含む生活環境の維持に着目する点で法令の目的を考える参考となるが，事前説明・調整を通じて良好な近隣関係を保持する自主条例である。消防車の通行や施設利用者の交通安全を確保するという具体的な保護目的と同じではない。同条例を参酌する余地があるとしても，そこにいう近隣関係住民の範囲をそのまま原告適格の基準にはできない。

（４）Ｆは敷地から１０メートルのマンションに住む。鉄筋コンクリート造であることは延焼の危険を下げる方向の事情であるが，地上９階・１００戸の建物に火災が生じ，公道から消防車が直ちに進入できなければ，至近のＦには煙や延焼等による重大な被害が直接及び得る。したがってＦに原告適格がある。
Ｇは同じマンションに居住していないので，Ｆと同じ身体被害のおそれを根拠にはできないが，延焼等によって自己の近接建物が直接損壊する危険がある。財産利益を根拠としてＧにも原告適格がある。

（５）５００メートル離れて住むＨ・Ｉには，防災上の直接の危険を基礎付ける事情がない。しかし，Ｈは小学２年生で，車庫出入口から約１０メートルに専用出入口がある児童室を毎週利用する。設問２のようにその児童室を安全条例２７条４号の類似施設と解するなら，Ｈは不特定の通行人と異なり，同号が防止する事故の危険に直接反復してさらされるため，原告適格がある。類似施設に当たらず，同号の個別保護も及ばないとの解釈に立てば，この根拠による適格は否定される。
Ｉについては，Ｈと同様に利用又は送迎を続けている事実は示されていない。父であることからＨの交通安全上の利益がＩ自身に帰属するわけではなく，Ｉ本人の適格は認め難い。法定代理は別問題である。

３　工事完成後の訴えの利益
工事が完了すれば，工事着手の禁止を解除した確認の効果は目的を達して尽きる。法７条４・５項は完成した建築物と敷地が建築基準関係規定に適合するかを検査する仕組みであり，建築確認が残っていること自体を検査済証の交付要件とはしない。法９条１項による是正措置も現実の違反を対象とし，建築確認の取消しを要件とせず，取消しが直ちに除却等を生じさせるわけではない。よって，確認取消しによって回復すべき法律上の利益は認められず，係属中に完成すれば取消訴訟は不適法となる（行訴法９条１項括弧書き，最二小判昭和５９年１０月２６日・昭和５８年（行ツ）第３５号参照）。

４　仮の救済
取消訴訟を提起しても確認の効力は当然には停止しない（行訴法２５条１項）。提訴と同時に同条２項の効力停止を申し立てる。Ａの工事は行政庁による処分の執行ではなく，停止すべき後続の行政手続も示されていない。執行や手続の続行を止めるだけでは目的を達せないので，確認の効力を止め，工事続行の法的な前提を一時的に失わせることができる。
重大な損害を避けるため緊急の必要があるかは，損害の回復の困難さを考慮し，その性質・程度及び処分の内容・性質も勘案して判断する（同条２・３項）。生命・身体の被害や住宅の焼損は容易に回復できない。他方，消防車の進入に支障があるだけで火災が直ちに起こるとはいえない。Ｆ・Ｇについては，道路の開閉と通行実態，代替の進入経路の有無，建物と住居との距離，工事の工程を疎明し，相当な危険を伴う建物が完成によって固定されることを示す必要がある。Ｈについても，車庫の供用が迫り，通室時の交通危険を避け難くなる具体的な事情の疎明を要する。
急ピッチの工事に対し早急な申立てが必要である。完成で訴えの利益を失うことは切迫性の一事情であり，それだけで重大な損害とはいえない。Ａの工期・費用への影響も衡量するが，直ちに公共の福祉への重大な影響にはならない。接道義務違反には具体的根拠があり，本案について理由がないとみえるともいえない（同条４項）。以上の危険の程度と完成の切迫性を疎明できれば，特にＦ・Ｇの申立てには認容の余地がある。

設問２

１　接道義務違反
法４３条１項は原則として道路に２メートル以上接することを求め，同条２項は用途・規模から１項だけでは避難又は通行の安全を十分に確保できない場合に条例で制限を加えられるとする。安全条例４条１・２項によれば，延べ面積２万１６４３平方メートルは３０００平方メートルを超えるため接道長１０メートル以上を要し，高さも３０メートルで１５メートルを超えるため幅員６メートル以上を要する。約３０メートルの接道長は足り，Ｂ県知事による位置指定上も幅員は６メートルである（法４２条１項５号）。
もっとも，指定が有効であり，敷地に沿う部分の物理的な幅が６メートルあることと，確認時に安全条例が要求する通行を確保できることは別である。指定後の障害物は道路の境界や接道長を変えないとの反論があり得る。しかし条例が大規模・高層の建物について幅員を引き上げたのは，緊急時の避難及び公道からの消防・救助の通行を確保するためである。図の公道との接続部に遮断機があり，閉じると車は通れず，開いても通行可能な幅は３メートル弱である。違法駐車防止という設置目的やインターホンでＬ神社に連絡できることを考慮しても，常時即応できるかは明らかでなく，開放しても幅員の問題は残る。東京地裁平成１９年９月７日判決の事案とは異なり，２４時間管理や別の緊急通路は示されない。指定自体の効力を否定せずに，条例の目的に照らして幅員要件を満たさないと判断できる。周囲の空地等について知事が安全上支障なしと認めた事情もなく，４条３項の例外は認め難い。よって，本件確認の取消事由として接道義務違反を主張する。

２　車庫出入口の距離制限違反
安全条例２７条４号は，列挙施設又はそれに類する施設の出入口から２０メートル以内の道路に車庫出入口を面して設けることを原則として禁じる。類似性は施設の名称だけでなく，交通上の配慮を要する者がその出入口を反復して利用し，車両と交錯する危険が列挙施設に準じるかで判断すべきである。
本件児童室は図書館３４４０平方メートルのうち約１００平方メートル，閲覧席約１０人分にとどまり，館内は自由に往来できる。専用出入口は午後５時に閉まり，学校等のような組織的・一斉の通行を予定する施設ではないとの反論がある。他方，列挙施設には随時利用される児童公園もある。児童室は児童用の閲覧設備・トイレ・幼児の遊び場を備え，児童が専用出入口から直接出入りする。施設の独立運営より出入口での交通危険を重視すれば，本件児童室は類似施設に当たると解する。ただし，東京高裁平成２０年７月９日判決の消極例があり，Ｈの適格を含めこの点は争われ得る。
その場合，車庫出入口と児童室の専用出入口は同じ道路に面し約１０メートルと近い。１３５台収容の車庫であり，児童の通行と車の出入りが交錯し得る。歩車分離等の十分な安全対策が示されない以上，交通の安全上支障がない場合のただし書は適用し難く，確認の違法を主張できる。逆に，図書館の一室としての性質を重く見て類似施設性を否定すれば，距離が近いことだけで４号違反にはならない。

３　説明義務違反
高さ３０メートルの本件は紛争予防条例２条１号の中高層建築物である。敷地境界線から高さの２倍の６０メートル以内に居住し又は建物に権利を有するＦ・Ｇは近隣関係住民である（同条例２条４号イ）。Ａは平成２０年７月２３日，周辺住民の申出を受け説明会を開いた。申出者がＦ・Ｇ本人かは不明だが，条例上の近隣関係住民の申出なら，計画内容を実質的に説明する義務がある（６条１項）。Ｆらのいう情報不足・質問拒否・一方的な終了があり，その後の協議でも補われなければ，形式的開催では足りず義務違反となり得る。合意を得る義務はない。
法６条１・４項の確認は建築基準関係規定に計画が適合すれば確認済証を交付する羈束行為である。法の委任を受けた安全条例の実体規定に対し，紛争予防条例は建築主による情報提供と紛争調整のための自主条例である。その説明義務が法に基づく確認の審査事項又は法定の前提手続とされている事情はない。知事による説明内容の報告要求（同条例６条２項）とも区別される。説明不足が認められても，それだけで確認は違法とならず，協議がまとまるまで確認を留保する根拠にもならない。

４　公聴会の不開催
Ｅが行う確認は国の法律に根拠を置くので，県の機関の処分であることだけで行政手続法の適用が除外されるわけではない（同法３条３項）。同法１０条は，第三者の利害を考慮すべきことが許認可等の法定要件とされているとき，必要に応じて，公聴会その他の方法で意見を聴く機会を設けるよう努めることを定める。確認の客観的な基準が近隣者の利益を保護することと，その者の個別の利害を処分の要件として考慮することは別である。法６条の確認は計画の法定基準適合性を判断するもので，住民の反対や意見の内容を許否の要件としていない。平成２０年９月２６日付けの申入書でＤ地域の生活環境を守る会が開催を求め，Ｅが確認前に開かなかったとしても，申入れで開催が法定要件になるわけではない。不開催だけで確認は違法とならない。道路の現況を看過したなら接道要件の判断を争う。

５　Ｆが主張できる違法事由
原告適格を有しても，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しは求められない（行訴法１０条１項）。接道義務違反はＦの生命・身体に対する防災上の危険に関わるので主張できる。車庫出入口規制違反については，Ｆ自身が児童室を利用し又は同様の危険に反復してさらされる事実がないため，近隣に住むだけでは取消理由にできない。
説明会について，Ｆ自身に説明を受ける利益はある。仮にその利益との関係で主張することを妨げないとしても，説明の不備は上記のとおり確認の違法に結び付かない。公聴会についても，Ｆ自身の防災上の利益を保護する法定手続があるとの構成ならばその利益との関連性は認め得るが，実際には本件確認にそのような意見聴取義務はない。