平成２２年司法試験刑事系第２問（刑事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　捜査①

（１）刑事訴訟法（以下「法」という。）２２１条の遺留物を令状なく領置できるのは，取得の際にそれまでの占有者の支配を強制的に排除しないからである。
したがって，遺留物には，遺失物のほか，占有者が自ら事実上の支配を放棄した物も含まれる。
甲は不要物を入れた袋を組事務所前の公道上のごみ集積所に出した。
甲が回収に備えて支配を残した事情はなく，処分のために占有を放棄したと認められる。
収集が予定されていても，廃棄物を処理するための予定にとどまり，収集者が現に袋を排他的に支配していた事情もないから，遺留物性を否定しない（最決平成２０年４月１５日参照）。

（２）占有放棄後も，通常の収集の過程で袋の中身を見られないという期待には，内容に個人の生活等が表れる限り，プライバシーとして保護すべき面がある。
そこで，その期待の具体的な要保護性と，捜査の必要性，対象・方法の相当性を検討する。
本件は重大なけん銃の組織的密売であり，取引相手を暴力団関係者に限り，電話交渉と別所からの発送を用いるため，内偵だけでは証拠の入手が困難であった。
一方，公道上の集積所は通行人が接触し得る場所であり，収集まで中身に誰も接触しないことへの期待の要保護性は相対的に低い。
Ｐらは甲が袋を置くのを現認し，その一袋に対象を限って持ち帰ったのであり，領置の方法は相当である。

（３）袋内の確認と裁断片の復元は，持帰りとは異なる利益を制約する。
裁断は内容の秘匿意思を示すが，法２２２条１項が準用する１１１条１項・２項によれば，押収物についてその証拠価値を確認するために必要な処分を行える。
甲が密売責任者との情報を得ていたＰらが，当該袋を確認し，日付・数字等から取引記録である可能性が認められた片に対象を絞って復元したことは，上記の必要性に照らして相当である。
よって，捜査①は適法である。

２　捜査②

（１）管理者の同意なしにマンション敷地内の専用倉庫に立ち入ったことは，袋の占有とは別に管理者等の場所に対する利益を制約する。
法１９７条１項ただし書にいう強制処分に当たるかは，有形力の有無だけで決まらず，意思を制圧し，重要な利益を実質的に制約して捜査目的を実現する態様かで判断する（最決昭和５１年３月１６日参照）。
専用施設であることは第三者の立入りを予定しない方向に働くが，倉庫は居住棟から離れ，無施錠で誰でも出入りでき，居住部分には立ち入っていない。
立入りに同意があったとはいえないものの，集積所に入り，甲の袋に対象を限る態様は，重要な管理利益を実質的に排除する程度には至らない。
重大な密売に関して前日の捜査①で同種のメモ片を発見しており，今回も甲が置くのを現認していたから，対象を絞った立入りは法１９７条１項本文上相当である。

（２）Ｐらは現場で袋内を確認した後にメモ片を持ち帰ったから，先行する確認には独自の根拠が要る。
専用の集積所に出された生活ごみでは，公道上の袋に比べ，中身を外部者に見られない期待の要保護性は高い。
もっとも，袋は処分される状態で置かれ，無施錠の倉庫で第三者の接触を排除する措置もなく，取引記録を求め甲の袋だけをその場で確かめた行為は，上記の必要性に照らして任意捜査の限界内にある。
排出によって甲は袋への事実上の支配を放棄し，収集側による現実の排他的な支配も認められないから，発見したメモ片は法２２１条の遺留物である。
関係する片に限った領置と，その後の復元も，捜査①と同様に必要かつ相当であり，捜査②は適法である。

３　捜査③

　端末の押収と，その端末に残る消去データの復元・分析とは別に検討する。
法２１８条１項，２１９条１項による令状は，裁判官が審査した被疑事実・対象に即して効力を持つ。
適法に押収した物について，法２２２条１項が準用する１１１条１項・２項により，押収目的を実現するために必要な処分を行える。
当初の令状の対象・目的を実質的に外れる調査や，その令状で正当化できない新たな権利侵害を伴う調査は，この必要な処分には含まれない。
その調査が強制処分に当たる場合は，検証等のため別個の令状を要する。

　消去により通常の操作では見えなくなった内部記録を，元のデータを破壊・改変することなく読める状態に戻す作業は，既存の記録を確認する手段である。
一方，消去された発着信歴の復元は，画面に現れている記録の閲覧より深く乙と通話相手の私生活・通信関係に立ち入る。
そこで，復元・分析が，裁判官による当初の審査に含まれ得る対象と目的に即したものかを検討する。

　当初の令状は，甲によるけん銃譲渡を被疑事実とし，乙の携帯電話を対象としていた。
甲乙間の交渉に電話が用いられており，その内部の通話履歴は，相手方や取引の連絡経過を特定する証拠となり得る。
乙の死亡により本人から事情を聴けず，送り状の記載だけでは甲との結び付きを確認できず，通常の操作では発着信歴が見られなかったので，直ちに科捜研でこれを復元する必要も大きい。
本問で示されるのは端末内の発着信歴の復元・分析であるから，既存データを可視化し，譲渡事件に関係する履歴の確認に必要な範囲で行ったと解する限り，当初の令状の効力内にあり，捜査③は適法である。

第２　設問２

１　報告書に先立つ捜査の適法性

（１）捜査機関又はその依頼を受けた協力者が，身分や意図を秘して犯罪の実行を働き掛け，相手方が応じて実行したところを検挙するのがおとり捜査である。
取引に応じるかは甲が決められ，強制処分には当たらない。
もっとも，警察が犯罪を作り出す危険があるため，法１９７条１項本文の下で，通常の捜査手段では摘発が困難か，他の手段で足りるか，働き掛けの程度が相当かを，従前の犯意を含めて検討する。

　組織的密売の相手は暴力団関係者に限られ，電話と宅配で秘密裏に取引されており，張込みとメモの分析だけでは具体的な譲渡の把握が困難である。
以前から交渉していた乙に再交渉を依頼する方法には，通常の内偵を補う必要があった。
乙には甲への敵意があるが，甲との以前の交渉は価格が折り合わず終わっており，乙は従前の交渉を再開する申込みをした。
甲は従前の価格を維持して，組の方法で発送することを提案したのであり，乙が新たな誘因や圧力で意思を作り出した形跡はない。
よって，重大な密売を捜査するための働き掛けとして適法である。

（２）会話を無断で記録されない利益や，通話の場合は通信の秘密に配慮を要する。
他方，話者は会話の内容を自ら相手方の認識・支配に置いており，相手方が同意する録音は，双方が知らないところで回線から通話を取得する場合に比べ，秘密の要保護性が低い。
録音対象と方法によっては新たな制約を生じ得るので，重要な利益を実質的に制約する態様か，任意捜査であれば必要かつ相当かを具体的に判断する。

　録音①は，通話当事者の乙の同意の下で，乙の携帯電話にＩＣレコーダーを接続して甲との通話を記録したものである。
録音②は，乙の同意の下で，Ｐが喫茶店の隣席から取引の会話に対象を限って記録したものである。
録音①・②のうち甲との会話部分は，いずれも乙が対話当事者として受け取った会話を対象とする。
隠密な交渉の内容を正確に保全する必要に照らし，任意捜査として相当である。
乙自身の説明の録音も，本人の承諾を得て各会話の直後の説明に限っており，録音自体は適法である。

（３）録音③でＰが用いたのは乙の押収端末であるが，端末の押収令状が新たな通話の収録まで許すものではない。
本件では甲から突然着信し，丙女は応答と録音に同意した上で，現に甲の対話相手となった。
丙女が乙の死亡と自分の立場を告げた後も，甲は自ら代金の支払を求め続けた。
Ｐが機器を操作し，途中で待合せを決めるよう促した点を考慮しても，相手方の同意があるその一回の取引関係の通話を記録したもので，強制処分に当たらない。
突発的な機会に譲渡の相手方・経過を確かめる必要があり，対象と方法も限定され，法１９７条１項本文により適法である。
以上の捜査の違法を理由に本件報告書を排除すべき事情はない。

２　反訳書の証拠能力

（１）弁護人は不同意であり，法３２６条１項による採用はできない。
司法警察員Ｋは，録音機器を再生して聞き取った内容を反訳した。
録音自体と，Ｋが聞き取った結果の記載は別であり，報告書全体は五官で観察した結果の記載として検証調書に類する。
そこで法３２１条３項に準じ，Ｋを公判で尋問し，真正に作成されたことを供述させることを要する。
音源の同一性，話者，反訳の対応を確かめた上で，直接会話と会話後の説明の証拠能力をそれぞれ検討する。

（２）立証趣旨は，本件けん銃譲渡に関する甲乙間及び甲丙女間の会話の存在と内容である。
報告書１⑴・２⑴・３をその内容の会話が交わされたこと自体の証明に用いる場合，話者の述べた事柄が真実であることを要しない。
例えば，甲が条件を提示し乙が応じたことから合意を，甲がりんごとの同送に言及して３００万円を請求したことから本件取引との結び付きを推認できる。
この推論は，甲の述べた到着が真実だと認定することとは区別できる。
したがって，これらの部分はこの用途では法３２０条１項の伝聞証拠に当たらず，報告書の真正が立証されれば証拠能力がある。

（３）報告書１⑵・２⑵は，乙が先に交わした会話を説明した部分である。
同じ立証趣旨で先の会話を証明するには，乙が知覚・記憶した会話を正確に説明したことが必要であるから，伝聞に当たる。
署名又は押印のある録取書とは異なるが，乙本人の発声が機械的に固定され，原音と反訳の対応が証明されれば，供述の同一性を確かめられる。
そこで，法３２１条１項３号に準じて採否を判断する。
乙は死亡しており，公判で供述できない。

　１⑴は翌日の会合の約束を直接聞き取れる一方，目的物を示す語に聞き取れない箇所があり，１⑵は当初からけん銃を対象として交渉した経緯を明示する。
２⑴でも２丁の場合の総額部分と，受領後に何を渡すかを示す語が聞き取れず，２⑵はけん銃２丁，総額３００万円，りんごとの同送等を明示する。
被告人が譲渡を否認する本件で，１⑵のうち最初の交渉の目的物をけん銃と特定する部分と，２⑵のうち合意の目的物・数量・総額等を明らかにする部分は，直接会話や他の証拠で補えない限り，犯罪事実の存否の証明に欠くことができない。
会合の予定や同送方法など直接会話で確認できる事実を繰り返す部分は，それだけで不可欠とはいえない。

　また，乙は警察の協力者で甲に敵意があり，甲に不利な説明をする動機があり得る。
しかし，各説明は会話に引き続き，記憶が鮮明な時点で会話と連続して録音された。
会合の約束や引渡条件は直前の会話で聞き取れる部分と整合する。
加えて，乙方でけん銃２丁とりんご入りの開封済み宅配箱が見付かり，特に２⑵にある目的物の数量と同送方法の説明は独立した物証とも符合する。
物証から発送者や説明の全てが証明されるわけではないが，具体的な一致は，直後にされた説明の信用性を支える。
以上から，本件では特に信用すべき情況を認め，報告書全体の真正が確認され，かつ証明に不可欠な範囲に限って１⑵・２⑵を採用できる。