平成２２年司法試験公法系科目第１問（憲法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２４項目と５段階の重み付け（AI作成）

設問１　Ｘの訴訟代理人としての主張

１　生活保護

福祉事務所長の却下処分の取消しを求める。
固定した住まいのないＸについて保護の要否の審査を拒むことは，憲法２５条の保障を具体化した生活保護法２条及び１９条に反し，憲法２５条の生存権保障を損なう。
また，同じ状態の者を他自治体では保護し得るのにＹ市では一律に排除することは，憲法１４条１項に違反する。

生活保護法は，生活に困窮する国民に必要な保護を行い，最低生活を保障して自立を助ける（１条ないし３条）。
１９条１項は実施機関を定める規定であり，同項１号の居住地は継続した起居の実態に即して判断すべきである。
Ｘが申請書で居住地としたのは申請前日に泊まった店であり，そこを中心に継続して暮らしているわけではない。
居住地を欠き，又はその所在が明らかでないとしても，２号により現に所在する区域を所管する実施機関が保護を担う。
インターネット・カフェや軒先で起居するＸの所在がＹ市内にある以上，その場所の種類で現在地を否定できない。
Ｙ市長から委任を受けた所長（同条４項）は申請を審査し，要件を満たせば保護を決定すべきである。

Ｘは長く正規雇用で働いていたが，倒産，派遣切り，寮退去が続いた。
再就職を求めて応募しても採用されず，支援団体の施設は過密で，アルバイト収入も安定しない。
住民登録を失った後，医療費負担のため，持病と体調不良があっても受診できない。
問題は給付の水準の高低以前に，医療扶助を含む最低生活の制度にアクセスできず，生存と健康が脅かされることにある。

Ｙ市の運用では，同じ困窮と滞在の実態にある者が他の自治体では保護の必要性を判断してもらえるのに，Ｘは入口で拒まれる。
全国法が保障する最低生活について，自治体の財政負担や都市イメージを理由にこのような差を設けることには合理性がない。

２　選挙権

Ｘは公職選挙法９条１項の国政選挙権の積極要件を満たし，同法１１条１項の欠格事由に当たる事情も示されていない。
ところが，住民基本台帳法１５条に基づき住民基本台帳を選挙人名簿の登録に用いる制度の下で，公選法２１条１項は市町村内の住所と住民基本台帳への原則３箇月以上の継続記録を要求する。
同法２７条１項は市町村内の住所喪失を知ったときの表示を定め，２８条２号は表示をされた者につき住所喪失後４箇月での抹消を定める。
Ｘは４月に市長による住民登録抹消を受け，１０月の総選挙で選管の名簿から抹消されていたため，原則として名簿登録を投票の条件とする同法４２条１項の下で投票できなかった。

憲法１５条１項・３項，４３条１項及び４４条ただし書は，国民が代表者の選定を通じて主権を行使できることを保障する。
国政選挙権があっても，投票の機会を全面的に奪われれば，その保障は実質を失う。
最大判平成１７年９月１４日は，選挙の公正を保ちながら行使を認めることが事実上不可能又は著しく困難でなければ，制限にやむを得ない事由があるとはいえないとする。
国内に住所を有しない在外国民と同じく，Ｘも名簿制度によって権利の行使を阻まれている。

Ｘの就労，シェルターへの入居，その後の起居はいずれもＹ市内であり，市全域は一つの小選挙区である。
過去の登録を起点として市内での継続した生活と本人性を確かめ，他の市町村での登録の有無を照合する制度は考えられる。
居所が市内で変わるだけなら選挙区は変わらず，小選挙区の帰属を理由に投票を全面的に拒む必要性は乏しい。
比例代表の投票機会まで奪う理由も示されていない。
通常の住所による登録を残しながら，このような者にも投票を可能にする別の経路を設けるべきであった。
これを設けない立法不作為は，少なくともＸのような者について上記憲法の規定に違反する。

国に対しては，次回の具体的な選挙で投票できる地位の確認を求めるとともに，国家賠償法１条１項により，投票機会を失った精神的損害の賠償を求める。
国は先行選挙の時点で支援団体から総務省への請願により問題を具体的に指摘されており，代替措置が必要であることを国会も把握できたと主張する。
７年を経過しても対応せず，Ｘに一票も投じる機会を与えなかったことは，立法措置の不可欠性が明白となった後の職務上の義務違反に当たると主張する。

設問２　被告側の反論を踏まえた私見

１　生活保護

Ｙ市は，移動する者の担当区域の確認や重複給付の防止には一定の運用の幅が必要であり，地域の実情と財政に応じた処理も許されると反論するであろう。

憲法２５条が保障する生存権は，生活保護法によって具体化されている。
本件の中心は既存の法律の下で所長が申請を却下したことの適否にある。
１９条１項２号は，居住地のない者についても実施機関を確保するために現在地を基準とする。
固定性を要求すれば１号で拾えない者を改めて排除し，２号の意味が失われる。
同条２項が，居住地が明らかでも急迫時には現在地を所管する機関が保護する別の規定を置いていることからも，１項２号に急迫を要求する理由はない。

所管の確認のためＸの居住歴や現にいる区域を調査すること，他の機関への照会で重複を防ぐこと，収入や資産の状況を調べて必要な保護を決めることは許される。
シェルターは総定員１００名に対し登録者が２００名を超え，Ｘは現にそこへ帰らず市内で起居している。
前泊先を安定した居住地と評価できなくとも，場所の種類だけでＹ市内の現在地まで否定する理由はない。
Ｙ市は法１９条１項２号に従って審査すべきである。

平等について，最大判昭和３３年１０月１５日は，憲法９４条が認める条例制定権の下で，地方の実情に即した売春取締条例が各地で異なり得ることを理由に，その地域差から直ちに平等原則違反とはいえないとした。
本件は，各自治体が条例で別々の規律を設けた場面と異なり，同一の全国法が保障する保護を実施する場面である。
現地の調査方法等に違いを認める余地があっても，同程度に困窮し同様に市内に所在する者を，宿泊場所の類型で審査から排除できることにはならない。

地方側にも費用負担が生じることは，Ｙ市の財政上の関心を説明する。
しかし，負担回避のために現在地を否定すれば，他の自治体に保護の事務や費用が集中し得る上，法が全国で確保しようとする保護の入口が失われる。
都市イメージも，Ｘの所在や保護の必要性とは関係がない。
同条件の者を一律に違って扱う合理的な理由は認められない。
本件却下は憲法２５条・１４条の趣旨に沿って解した生活保護法２条・１９条に反し，取り消すべきである。
その上でＹ市が資産や収入等を審査し，要件に応じた保護を決定する。

２　選挙権

国は，憲法４７条が選挙制度の具体化を立法に委ね，住所が選挙区の帰属，本人確認及び二重登録の防止を客観的に処理する基準になると反論するであろう。
居所を転々とする者について，どの選挙区に属するかを判定することには困難があるという指摘には理由がある。

通常の選挙人名簿に住所を用いることは合理的である。
シェルターに帰らないＸに以前の住所がなおあると扱えば，住民基本台帳の正確性を損なう。
争点は，そのような住所を有しない者について，投票を可能にする別の仕組みを設けないことにある。
選挙人を定める規定を単純に無効にしても，誰がどこで投票できるかは決まらず，公正な選挙の執行を損ない得る。

在外国民判決との共通点は，国民に国政選挙権を認めながら制度上行使の経路がないことである。
代表者の選定に参加できるかが問われ，投票後に争っても当該選挙への参加は取り戻せないから，憲法４７条の制度形成の余地を考慮しても，同判決の枠組みで実質的な制約を審査すべきである。
国外での情報提供や投票管理とは課題が異なり，国内では市町村間で記録を照合できる。
反面，一時的な滞在地を自由に選べるだけでは帰属を適切に定められない。

そこで，一定の基準日までの申出を求め，従前の住民記録と継続した起居を示す支援団体等の資料を照合し，転出や他の名簿への登録がないことを確かめる方法が考えられる。
Ｘの場合は従前からＹ市に生活上の結び付きがあり，市内の起居場所の変更は小選挙区を変えない。
直前の選挙区選択や重複を防ぐ負担を考慮しても，少なくともこの類型で投票を認めることが著しく困難だとはいえない。
よって，代替経路を欠く限度で違憲と考える。
地位確認は具体的な次回選挙について有効な救済となり得るが，判例の事案には既に在外選挙人名簿があった。
本問では帰属を判定する代替制度を欠くので，違憲の判断から直ちにＸを特定の名簿に登録できるとまではいえない。

国家賠償法上は，国会議員が個々の国民に対して負う職務上の義務に違反したかを別に判断する。
平成１７年判決によれば，権利行使の機会の確保に立法措置が必要不可欠であることが明白なのに，国会が正当な理由なく長期にわたり怠った場合などに，例外的に同法上の違法となる。

同判決では，在外国民の投票を可能にする法律案が閣議決定されて国会に提出され，廃案後も当該選挙まで１０年以上立法措置が執られなかった。
本問の請願は行政機関である総務省に宛てたものである。
７年は短くなく，市内の生活関係を確認し得る者への対策を検討できたとするＸの主張には理由がある。
他方，国会への伝達，具体的な制度案の検討状況，全国で帰属と重複を確認する仕組みに要した時間は与件から確定できない。
７年という数字のみで判断せず，措置の不可欠性を国会が認識し得た時点と，そこからの対応期間を評価すべきである。
本件の事実だけでは例外的な違法を認めるには足りない。
立証が補われれば，過失，適時に制度があればＸが投票できたか，投票できなかった精神的損害を更に検討する。