平成２１年司法試験刑事系科目第１問（刑法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した２１項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　Ａ口座の資金管理と８０万円の送金

１　甲はＡの貸金業のため，貸付けの可否・条件を判断し，契約締結・貸付けに加え出納・預金取引を任されていた。
甲は金庫の鍵を持ち，カード等を取り出して経理担当者に取引の金額と相手先を具体的に指示した。
Ａは通帳と帳簿を点検したが証憑と突き合わせず，個々の出金を事前承認していた事情はない。
したがって，甲はＡから銀行に対する払戻しや送金の権限を委ねられ，Ａの口座に預けられた現金に相当する預金資金を，銀行との関係で処分を指図できるという意味で法律上占有していた。
これはＡの資金であり，甲固有の財産ではない。
資金管理を担当し反復継続してこの支配を行うことから，その占有は業務上のものである（刑法２５３条）。

　乙は営業担当で，従前はカードの暗証番号も知らず，Ａ口座の出納管理を任されていなかった。
乙がカード等を渡されたのは，経理担当の不在時に，指定先へ指定金額を送金し記帳するためである。
銀行に対してその指示の範囲内で端末を操作できても，自己の判断で払戻しを決める地位を与えられたわけではなく，乙に独立の法律上の占有はない。

２　甲は遊興費を得るため，取引のないＢ社への広告宣伝費を装ってＡの預金を移すことにした。
甲はＢ社を代表し，その口座の通帳，届出印及びカードを管理している。
Ａの資金をその管理目的に反して，自己が自由に利用できるＢ社口座へ振り込むのは，不法領得の意思を外部に発現する処分である。
現に８０万円が入金された時点でその処分が実現した。
指示段階では乙が実行しないことやＡが払い戻すことも可能で，当該資金はまだＡ口座にあり，指示だけで既遂には達しない。
差額１２０万円の送金は実現せず，横領未遂の処罰規定もない。

３　甲は自ら端末を操作していないため，乙の操作を甲に帰属させられるかを検討する。
乙は甲の不正を知っており，事情を知らない道具とはいえない。
しかも乙は送金額を変えており，乙が自ら犯罪を実行したと見る余地がある。
しかし８０万円の振込先・方法は甲が指定し，甲がＡの資金を管理し，甲が指定したＢ社の利益になる。
乙に独立の資金支配はなく，８０万円については，甲の領得を知りながらその指示した処分を遂行したにとどまる。
甲は，自己の委託上の地位に基づく処分を，事情を知る補助者を利用して実現した間接正犯として業務上横領罪を負う。
乙に別途自己の利益を求める動機があっても，１２０万円の行為と区別すればこの評価を妨げない。

　乙を正犯，甲を教唆犯（６１条１項）とするには，乙がどの財産犯を自ら実行し，甲の指示がその犯意を生じさせたかを示す必要がある。
乙に独立の預金占有がなく，振込先も甲の指定した口座である。
銀行が認める操作権限がないのに正当な取引を装って不実の預金記録を作り，Ｂ社に預金債権を取得させたのであれば電子計算機使用詐欺（２４６条の２）が問題となる。
しかし本件の８０万円は，Ａから送金を任された甲がその事務を乙に具体的に指示し，乙が指示額の一部を指定口座に振り込んだものである。
金額が減少したことによって対銀行関係で送金権限が失われる事情はない。
取引先に直接振り込むという操作形式自体は通常の支払と同じであり，Ａとの内部関係で支出目的が不正であることから，銀行に対しても無権限の入力であったとはいえない。
現金が移されたわけでもないため窃盗も成立せず，前記の構成を採る。

４　乙は，甲の机の中にＢ社名義の通帳を見たことや，Ｂ社には取引の実体がないと聞いたことから，甲の領得の企図を知って８０万円の送金を実行した。
甲は乙が事情を知っているとは考えておらず，共同で犯罪を実行する意思の連絡はないから共同正犯（６０条）は成立しない。
他方，正犯の認識を要しない幇助として，乙は甲の横領を認識しながら，振込操作によってこれを実現させた（６２条１項）。
乙に占有者の身分はないが，６５条１項により業務上横領罪の幇助犯が成立する。
業務上占有者という刑を加重する身分を欠くので，同条２項により単純横領罪（２５２条１項）の刑を科す。

第２　１２０万円の現金引出し

１　ＡＴＭ内の現金は銀行が占有する財物である。
カード・暗証番号の一致は機械が作動する条件であって，銀行が権限を欠く者に払出しを許したことを意味しない。
乙が認められた操作はＢ社への送金であり，自分の債務の返済のため現金で引き出す権限はなかった。
乙は銀行へ向かう途中で自分の借金の弁済に充てることを決め，カードをＡＴＭに差し直して１２０万円を引き出し，ポケットに入れた。
銀行の意思に反して現金を自らの支配に移し，その経済的用途に従って利用する意思もあったから窃盗罪（２３５条）が成立する。
引落記録はこの現金取得に伴うもので，乙に別個の財産上の利益を生じさせたものではない。
後に銀行窓口で弁済のため送金したことは，取得済みの現金の処分である。

２　甲のカード等の交付がなければ，経理担当でもなく暗証番号を知らなかった乙は本件払戻しを行えなかったから，条件関係は認められる。
甲が渡したのが現金払戻しにも使える手段であり，同じ機会に，指示額の範囲内で出金したことは，甲の行為が作った危険が結果に現れたと見る根拠になる。
しかし甲の指示はＢ社への振込みに特定され，乙はその後，甲の意図を利用して自らの債務を弁済しようと決め，別個の操作で銀行の現金を取得した。
金額の上限が同じなのも，乙が発覚を避けるため甲の計画に便乗した結果である。
甲の指示による送金の危険が現実化したとはいえず，窃盗の実行を甲の指示による結果として帰属させることはできない。

　仮に因果関係を認めても，甲が予定したのは委託上の地位を用いたＡの預金資金の振替であり，現実に行われたのは払戻権限のない乙による銀行占有の現金取得である。
単なる実行方法・受取人の違いで横領と同じ構成要件内にとどまる事実のそごではない。
財物に対する占有の主体及び侵害の態様が異なり，両者の実質的な重なりも認められないため，認識した横領の事実から窃盗の故意を肯定できない。
甲は乙の計画を知らず，窃盗について共同実行の意思，教唆又は幇助の故意もない。
帰社後に流用を知って後始末を約しても，既に既遂となった窃盗に遡って関与したことにはならない。

第３　狂言行為

１　甲は，乙の両手足を縛り口を塞ぎ，車のトランクを閉めて立ち去った。
乙が自力で離脱することはできず，監禁の外形がある（２２０条）。
犯罪の偽装に協力するための承諾を法秩序が許容しないという見方もある。
しかし，同罪が保護するのは本人の移動の自由であり，同意の対象とされた具体的な拘束について意思決定が自由であり，実際の拘束がその範囲に収まる限り，偽装の違法性だけで承諾を無効とする理由はない。

　乙は場所，拘束方法，トランクへの収容，約３０分後の通報を知らされ，自分の不正の発覚を避けるためこれを承諾し，トランク内に横たわった。
Ａを恐れたのは動機であり，甲から同意を強制された事情はない。
甲は乙の鼻呼吸を確認し，予定どおり通報して乙は間もなく発見された。
承諾の範囲を超えたといえる事実はなく，監禁罪は成立しない。

２　甲が持ちかけ，乙が承諾して，甲乙は，けん銃を持った強盗の被害に遭った外観を作って警察を呼ぶことにした。
甲は拘束された乙のいる車を地下駐車場に残し，約３０分後に不審音の通報をし，乙は駆け付けた警察官に架空の強盗を説明した。
電話の言葉だけでは強盗と述べていないが，現場の外形及び事前に取り決めた説明と合わせて，実在しない被害に対応させる偽計である（２３３条）。
強制力を用いて排除できる妨害と異なり，虚偽と見破れなければ現場の確認・救出を必要とする初動対応は偽計による妨害から保護される。
現にその対応に人員を向けさせ，通常の警察業務を妨げるに足りる。
甲乙が役割を分担して行ったから，偽計業務妨害罪の共同正犯となる。

３　拘束された乙を被害者として発見させる外形は，架空の強盗に関するだけでなく，現に生じた乙の窃盗で１２０万円がどこへ行ったかを誤らせる客観的な資料になる。
甲は乙の出金を強盗被害に見せるため，虚偽の供述に加えて客観的な状況を新たに作り，通報により警察官に見せたから，他人である乙の刑事事件の証拠偽造・使用（１０４条）に当たる。
自己の横領の発覚をも恐れたが，この現場が示すのは１２０万円の行方であって，８０万円のＢ社への送金原因ではない。
丙への口裏の依頼だけでは，丙による書類作成や供述が実際にあったとはいえず，架空貸付けのためどのような記録が作られたかも明らかでない。

　乙の参加と説明は自己の窃盗事件のためであり，乙自身に証拠偽造・使用の正犯は成立しない。
他人を教唆して自己の事件の証拠を偽造させる場合は教唆犯となり得るが，乙は後始末を求めただけで，偽造を決意し筋書きを考えたのは自己の発覚も恐れた甲である。
乙が甲に証拠偽造の犯意を生じさせたとは認められない。
強盗被害の偽装には，捜査を架空の強盗に向け，乙を犯人として発見することを困難にする面がある。
他方，甲が警察に示したのは現金の行方を誤らせる同じ偽造証拠であり，本件では，これと区別して乙を隠避させる行為（１０３条）までは認めない。
実在する者に刑事処分を受けさせる目的もなく，虚偽告訴等罪（１７２条）は成立しない。

第４　罪数

　甲の証拠偽造と使用は同じ窃盗について同一の偽造証拠を対象とする一連の行為で一罪となり，通報で警察を現場に導き偽装状況を示した行為は証拠の使用であるとともに偽計業務妨害の実行でもあるから，両罪は観念的競合となる（５４条１項前段）。
これと先行する業務上横領罪は併合罪となる（４５条前段）。
乙の業務上横領幇助，窃盗及び偽計業務妨害の各罪は併合罪となる。