令和８年度司法試験公法系第２問の模範解答と予想される評価項目―出題の趣旨・採点実感の公表前に問題文と判例から予想した４４項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論（法務省とは関係のない独自の予想）

本記事の評価項目，重み付け，解説及び模範解答は，山中弁護士ブログが問題文と判例から独自に作成した予想であり，法務省とは関係がない。法務省が公表した資料や，今後公表される出題の趣旨，採点実感，採点基準及び配点を示すものでもない。

本記事は，令和８年司法試験の論文式試験のうち，公法系科目第２問（行政法）を対象として，答案に求められると本記事が独自に予想した評価項目を問題文と判例から抽出し，５段階で重み付けをした上で，それらの評価項目を満たす模範解答を示すものである。

令和８年の「出題の趣旨」及び「採点実感」は，本記事の作成時点（令和８年９月２８日）では公表されておらず，本記事はこれらを読まずに作成している。評価項目と重みは，いずれも本記事の予想であり，法務省の資料に基づくものではない。

本問は，同居する子（養護者）から十分な食事を与えられないおそれがあるとされた７５歳の高齢者について，市が老人福祉法１１条１項２号に基づき特別養護老人ホームへの入所措置（本件入所措置）を採った事案で，隣の市の法務担当職員から相談を受けた法律事務所の若手弁護士の立場から，〔設問１〕要綱に基づく緊急一時保護の申請への不応答が行政不服審査法３条の「行政庁の不作為」に当たるか，〔設問２〕養護者である子に本件入所措置の取消訴訟の原告適格が認められるか，〔設問３〕子が提起した国家賠償請求訴訟で，措置の時点の要件（困難性要件・補充性要件）と，その後の措置解除の要件について，双方がどのような主張・反論をするかを検討させるものである。配点割合は２０：３０：５０である。

本記事が独自に予想した評価項目は４４項目であり，重み５（設問又は会議録が明示に検討を求め，かつ答案の骨格を成す事項）に当たるのは，要綱の法的性格と老人福祉法１１条が申請の仕組みを設定しているか（設問１），最高裁判例の原告適格の判断枠組みと，児童福祉法の親権者との比較及び高齢者虐待防止法１４条の評価（設問２），困難性要件と虐待の有無（設問３の時点②），並びに解除の要件の特定と誓約書等の事情の変化をめぐる双方の主張（設問３の時点③）の１０項目である。

第５の模範解答は，設問１では審査請求は不適法，設問２ではＢの原告適格は否定されるとの結論を採り，設問３では，時点②の要件は満たされていたが，時点③では困難性要件が満たされなくなっていたと評価される余地が大きいとした。答案は，論文式答案で広く使われてきた型（問題提起，規範の定立，当てはめ及び結論の順に書く型）で示し，その後に本記事独自の予想に基づく解説を付けている。

第２　本記事独自の評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

評価項目は，設問の指示，法律事務所の会議録で弁護士Ｈ・Ｉ及び職員Ｇが検討を求めた事項，問題文に置かれた具体的な事実，関係法令の資料及び参照すべきと考えられる判例から抜き出し，一つの項目に一つの判定対象だけを入れ，答案に何が書かれていれば満たすのかが分かる形にした。

各項目には，手掛かりとなる問題文の箇所を問題冊子の頁（公法系科目の問題冊子の第２問部分の頁番号）で示し，関係する判例・条文を示した。判例は，最大判平成１７年１２月７日（小田急線連続立体交差事業認可取消訴訟），最判平成１５年９月４日（労災就学援護費不支給処分取消訴訟），大阪高判平成１３年６月２１日（ホームヘルパー派遣決定処分取消等請求控訴事件），最判平成２２年６月３日及び最判平成５年３月１１日である。

２　５段階の重み付けの基準

重みは，問題文と判例から本記事が予想したものであり，法務省の配点ではない。出題の趣旨及び採点実感が公表された後には，これらと照合して見直す必要がある。

①重み５：設問又は会議録が明示に検討を求め，かつ答案の骨格を成す事項
②重み４：会議録が示唆する事項，又は最も近い判例の中核の命題に当たる事項
③重み３：問題文の具体的な事実から導かれる中核の理由付け
④重み２：補強の事項，又は典型的な誤りになると予想される事項
⑤重み１：設問の限定の遵守など，控えめな事項

第３　本問の概要

Ａ（７５歳）は，判断能力に問題はないが両腕の機能に障害があり，要介護３の認定を受け，子Ｂの手助けで介護サービス契約を締結して居宅サービスを利用していた。Ｂは約１０年間，Ａと同居して介護していた。

Ａは令和７年１１月２０日に意識障害で緊急搬送され，低ナトリウム血症と診断された。同年１２月１０日，担当医はＡとＢに，Ａには尿に塩分が出やすい症状があるが普通の食事なら問題はなく，原因は自宅での食事と思われると説明し，塩分を控え目にしているというＢに対し，塩分を控えすぎた食事の危険を改めて説明した。退院後の同月２５日，Ａは介護支援専門員に，塩分の少ない食事が変わらず時々めまいがすると話し，その手助けで，Ｃ市の高齢者緊急一時保護事業実施要綱（本件要綱）に基づく一時保護を申請したが，福祉事務所長は応答しなかった（時点①）。

令和８年１月５日の血液検査で，Ａの血中ナトリウム値は直ちに意識障害が生じる程度ではないが正常値より低く，再発のおそれが指摘されたため，Ｂは翌６日にＡを入院させた。７日には高齢者虐待防止法７条１項の通報があり，担当職員は，自宅療養が続けば生命に重大な危険が生じるおそれがあるとの報告書を提出した。８日，福祉事務所長は，老人福祉法１１条１項２号に基づき，ＡをＥ園に入所させる措置（本件入所措置）を採り，Ｂも同日これを知った（時点②）。２３日，Ｃ市はＢに月額５万１８００円の負担金額決定を通知した。

Ａは入所後に体調が回復した。Ｂは３月１０日に適切な居宅介護と栄養指導を約束して退所を求めたが，Ａは帰宅に迷っていると述べ，Ｃ市は１３日に拒否した。Ｂは６月１５日，施設入所の希望には協力し，居宅介護の場合も定期的な血液検査と数値低下時の直ちの入院・入所を行うとの誓約書を提出したが，Ａの受け答えはしっかりせず一貫性を欠き，Ｃ市は，Ａの認知面の能力低下の可能性とＢ以外に契約を手助けできる者がいないことを理由に退所させなかった。Ｂは７月６日，負担金相当額の賠償を求めて国家賠償請求訴訟（本件訴訟）を提起した（時点③）。

設問は，隣のＦ市の職員Ｇ，弁護士Ｈ及び若手弁護士Ｉの会議録を踏まえ，弁護士Ｉの立場で，〔設問１〕時点①以降の不応答について不作為の審査請求がされた場合の適法性を「行政庁の不作為」の該当性に絞って，〔設問２〕時点②でのＢの取消訴訟の原告適格を，〔設問３〕時点②の措置の要件と時点③の解除の要件について，本件訴訟でのＢの主張とＣ市の反論を，それぞれ検討させる。

第４　本記事が独自に予想した評価項目と重み（法務省の資料ではない）

１　設問１（不作為についての審査請求）

２　設問２（Ｂの原告適格）

３　設問３（時点②の入所措置の要件）

４　設問３（時点③の措置解除の要件）

５　答案全体

６　重みの分布

４４項目の内訳は，重み５が１０項目，重み４が１５項目，重み３が１２項目，重み２が５項目，重み１が２項目であり，重みの合計は１５８点である。

重み５の１０項目（番号１・３・４・１２・１５・１８・２６・３４・３６・３９）は，設問１については会議録で弁護士Ｈが注意を促した要綱の法的性格と老人福祉法１１条の申請の仕組み，設問２については弁護士Ｈが検討を求めた判断枠組み，児童虐待の場合との比較及び高齢者虐待防止法１４条，設問３については弁護士Ｈが示した困難性要件と虐待の関係，解除の要件の特定及び時点③までの事情の変化をめぐる双方の主張である。

設問ごとの重みの合計は，設問１が３６点，設問２が４３点，設問３が７３点であり，問題文の配点割合（２０：３０：５０）とおおむね対応するようにした。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

以下の答案は，第４の評価項目を満たすように作成したものであり，弁護士Ｉの立場で，試験の実施時（令和８年７月）及び問題文の各時点の法令と，それまでに言い渡された判例を前提にしている。

答案は，旧司法試験の時代から論文式答案で広く使われてきた型によっている。
見出しを「１」「（１）」「ア」の順に下げ，論点ごとに，問題提起（「〜が問題となる。」），規範の定立（「思うに，〜。よって，〜と解する。」），当てはめ及び結論（「よって」「したがって」）の順に書き，反対の立場は「確かに，〜。しかし，〜。」の形で取り上げ，最後に「以上」と書く型である。

もっとも，本問は会議録で検討の方向がかなり示されており，設問３は双方の主張・反論を問うものであるから，規範の論証は争いの中心に絞り，問題文の事実を評価する当てはめに多くの字数を割いた。

答案の括弧書きで示した判例は，裁判所ウェブサイトの判決全文で判示を確認したものに限った。
「判例同旨」は判例と同じ規範によるもの，「参照」は事案が異なるが判示の考え方を参考にしたものを示す。

字数は見出しを含めて約４，１９７字である。
令和８年司法試験のCBT方式の論文式試験では，答案は１頁２３行，１行当たり最大３０文字で，必須科目は１問につき８頁（１８４行）が上限である（法務省「司法試験Ｑ＆Ａ」Ｑ７３）。この答案は，１文ごとに段落を改めて改行し，１行３０字で折り返すと１８４行となり，８頁の上限をちょうど使い切る分量にした。設問ごとの行数は，設問１が３８行，設問２が５５行，設問３が９１行である。

２　答案

３　本記事独自の予想に基づく解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案の１は第４の番号１～１０（設問１），２は番号１１～２１（設問２），３（１）（２）は番号２２～３３（時点②），３（３）は番号３４～４１（時点③）に対応し，番号４２～４４（答案全体）は分量の配分と構成で満たすようにした。

(2)　設問１（不作為についての審査請求）

会議録で弁護士Ｈは，「入所措置の老人福祉法上の根拠規定である同法第１１条が，申請の仕組みを設定していると解釈できるのか」を問題とし，「要綱の法的性格と，本件要綱にいう「申請」が法令に基づく申請といえるか」に注意するよう求めている。弁護士Ｉも，要綱は法令の委任に基づくものではなく，緊急一時保護も法的には同法１１条の入所措置の一つであると述べている。そうすると，設問１の中心は，行政不服審査法３条の「法令に基づく申請」の意義を示した上で，要綱の申請規定では申請権が生じないこと，及び老人福祉法１１条の解釈として申請権が認められるかを検討することにあると予想される。

老人福祉法は，措置について申請の規定を置いておらず，本人の意思が現れるのは解除の「申出」（１２条ただし書）だけである。これに対し，生活保護法７条は，保護を「申請に基いて」開始すると明記している。老人福祉法上のホームヘルパー派遣について，要綱の申出書は職権で需要を把握するための契機にすぎず手続上の申請権を認めたものではないとし，生活保護法との対比から老人福祉法は申請権を認めていないとした下級審の判決（大阪高判平成１３年６月２１日）もある。

他方，要綱に申請・決定通知の手続がある給付について，法律が給付の仕組みを予定していることから支給決定の処分性を認めた最高裁判例（労災就学援護費判決）があり，これを用いて申請権を肯定する立場も考えられる。答案では，同判決が法律自体に基づく給付の仕組みを前提としていたのに対し，本件は根拠法自体が職権による措置を定めている点で異なるとした。

(3)　設問２（Ｂの原告適格）

弁護士Ｉは「原告適格を認めるのは，容易ではない」と述べ，弁護士Ｈは，児童福祉法が親権者の意に反する措置を原則として禁じ，家庭裁判所の承認を求めていることと対比して，高齢者の子には親の監護権に相当する権利がないこと，高齢者虐待防止法１４条だけでは原告適格を認めることは難しいことを指摘し，「児童虐待の場合との比較も含めて」の検討を求めている。したがって，最大判平成１７年１２月７日の判断枠組みを示した上で，自己の権利の制限（児童福祉法との比較）と法律上保護された利益（関係法令の養護者支援の規定）の二段で検討することが求められると予想される。

Ｂに有利な手掛かりとしては，老人福祉法５条の４が「養護者」を福祉の措置の対象に掲げていること，高齢者虐待防止法１条・６条・１４条が養護者支援を定めていること，及び老人福祉法２８条により扶養義務者として費用を徴収され得ることがある。答案では，これらを取り上げた上で，５条の４は実施主体の規定であり，高齢者虐待防止法は養護者を高齢者から分離すべき相手方と位置付けていること（９条２項，資料にない１３条の面会制限を含む），費用負担は別個の負担金額決定によって定まり時点②では決定がないことから，原告適格を否定した。

(4)　設問３（時点②の措置の要件）

弁護士Ｈは，困難性要件は少なくとも居宅に虐待がある場合に満たされ，補充性要件は実務上，自ら介護老人福祉施設等と入所契約を締結することが困難な場合等を指すとし，虐待の事実やそのおそれがなければ補充性要件が満たされない可能性もあると述べている。そうすると，時点②の争点は，Ｂの食事の与え方が虐待（高齢者虐待防止法２条４項１号ロの「養護を著しく怠ること」）又はそのおそれに当たるかであり，それが困難性要件と補充性要件の双方に影響するという構造を示すことが求められると予想される。

問題文は，Ｂに有利な事実（塩分を控え目にしつつ「十分」食べさせていたこと，Ａの症状，１月５日の数値の程度，１月６日の入院，判断能力と契約の実績）と，Ｃ市に有利な事実（医師の「改めて」の説明，１２月２５日のめまい，再発のおそれ，１月７日の報告書，両腕の障害）を対になる形で置いている。答案では，双方の事実を示した上で，医師の具体的な説明の後も食事が改められなかったことを重く見て，時点②の要件は満たされていたと評価した。

(5)　設問３（時点③の措置解除の要件）

弁護士Ｈは，老人福祉法１２条は解除の手続を定めたものにすぎないとし，「入所措置と措置解除のそれぞれの要件を特定し，本件入所措置時点の事実関係と現在までの事実の変化を整理した上で，その法的評価を検討する」ことを求めている。そのため，解除の実体的要件を，措置の要件の存続（一方の要件でも満たされなくなれば解除すべき）として特定することが，時点③の出発点になると予想される。答案では，施設の長に措置の「廃止」を必要とする事由が生じたときの届出を義務付ける老人福祉法施行規則６条を補強として挙げた。

時点③までの事実の変化としては，Ａの回復，３月１０日の約束と３月１３日の拒否理由（「確実であるとはいえない」），６月１５日の誓約書の具体的内容，Ａの発言の変化と受け答えの不一貫，Ｃ市が挙げたＡの認知面の能力低下の「可能性」とＢ以外の支援者の不在がある。答案では，Ｃ市の拒否理由が「可能性」にとどまり医学的な確認がないことを捉えて，困難性要件が満たされなくなっていたと評価される余地が大きいとした。

(6)　結論の許容幅と答案の弱点

設問１について，本件要綱の申請・審査・決定通知の構造と高齢者の生命に関わる利益の重大性を重視し，老人福祉法１１条と一体として申請権を認める結論もあり得る。その場合も，要綱の法的性格と同条の職権主義をどう乗り越えるかの説明が必要と考えられる。

設問２について，老人福祉法２８条による費用負担が本件入所措置と連動することや，５条の４・１０条の４が養護者を措置の対象に含めていることを重視して，原告適格を肯定する答案もあり得る。ただし，会議録の示唆からすると，否定の結論を採る場合も，これらの根拠を取り上げて評価することが求められると考えられる。

設問３について，時点②の補充性要件は，Ａの判断能力と契約の実績を重く見て満たされていなかったとする評価もあり得る。時点③については，Ａの認知面の能力低下が実際に進んでいたとすれば，困難性要件・補充性要件がなお満たされるとの結論も十分にあり得るから，答案は条件付きの評価にとどめた。

答案の弱点は次の４点である。
第一に，大阪高判平成１３年６月２１日は，老人福祉法１０条の４のホームヘルパー派遣に関する下級審の判決であり，同法１１条の入所措置や不作為についての審査請求を直接判断したものではない。
第二に，補充性要件の意義は会議録の「実務においては」との説明によっており，厚生労働省の通知等では確認していない。
第三に，高齢者虐待防止法１３条（面会の制限）は問題文の資料には掲げられていない条文である。
第四に，本件訴訟は国家賠償請求訴訟であるから，要件の欠如がそのまま国家賠償法上の違法となるか（職務上の注意義務の問題）は別に問題となり得るが，設問が要件の充足に絞っていることから，答案では冒頭で触れるにとどめた。

(7)　扱わなかった事項

設問１の審査請求をすべき行政庁（行政不服審査法４条）や期間，設問２の出訴期間，設問３の過失，損害及び因果関係，負担金額決定自体の違法，及び違法性の承継は，設問の範囲外として答案では扱っていない。

第６　関連記事

１　前年度の同じ科目及び本年度の第１問の模範解答

①令和７年度司法試験公法系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した７２項目と５段階の重み付け（AI作成）
②令和７年度司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答（AI作成）
③令和８年度司法試験公法系第１問の模範解答と予想される評価項目―出題の趣旨・採点実感の公表前に問題文と判例から予想した３７項目と５段階の重み付け（AI作成）

２　本問の模範解答と関連する山中弁護士ブログの記事

①老人福祉法の「やむを得ない事由による措置」――契約によらない介護サービス提供の要件と裁判例（AI作成）
②行政不服審査法の審査請求―期間・執行停止・審理員・裁決・取消訴訟（AI作成）
③非申請型義務付け訴訟―行政に是正命令を出させる訴えの一定の処分・重大な損害・補充性・判決効（AI作成）
④取消訴訟の原告適格と訴えの利益の違い―行政事件訴訟法9条と最高裁判例（AI作成）
⑤取消訴訟と国家賠償請求の関係―併合提起・違法性・取消判決の拘束力（AI作成）
⑥行政裁量の司法審査―裁量権の逸脱・濫用と判断過程審査（AI作成）
⑦病院での虐待と高齢者虐待防止法－病院が「養介護施設」に含まれないことの意味と相談・通報先（AI作成）

３　同じ年度の主要７科目の模範解答

①令和８年度司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答と予想される評価項目（AI作成）

第７　出典及び確認状態

１　公式資料

①法務省「令和８年司法試験の実施について」
②法務省「令和８年司法試験問題」
③令和８年司法試験論文式試験問題（公法系科目）
④法務省「司法試験Ｑ＆Ａ」（Ｑ７３　ＣＢＴ試験で入力できる文字数）

２　法令

①行政不服審査法（e-Gov法令検索）
②行政手続法（e-Gov法令検索）
③行政事件訴訟法（e-Gov法令検索）
④国家賠償法（e-Gov法令検索）
⑤老人福祉法（e-Gov法令検索）
⑥老人福祉法施行規則（e-Gov法令検索）
⑦高齢者虐待の防止，高齢者の養護者に対する支援等に関する法律（e-Gov法令検索）
⑧児童福祉法（e-Gov法令検索）
⑨生活保護法（e-Gov法令検索）
⑩介護保険法（e-Gov法令検索）
⑪介護保険法施行規則（e-Gov法令検索）

３　裁判例

①最高裁判所大法廷平成１７年１２月７日判決（平成１６年(行ヒ)第１１４号，民集５９巻１０号２６４５頁）
②最高裁判所第一小法廷平成１５年９月４日判決（平成１１年(行ヒ)第９９号，集民２１０号３８５頁）
③大阪高等裁判所平成１３年６月２１日判決（平成１０年(行コ)第７１号）
④最高裁判所第一小法廷平成２２年６月３日判決（平成２１年(受)第１３３８号，民集６４巻４号１０１０頁）
⑤最高裁判所第一小法廷平成５年３月１１日判決（平成元年(オ)第９３０号，民集４７巻４号２８６３頁）

４　確認状態

問題文は，法務省掲載の公法系科目の問題冊子（ＰＤＦ）を取得し，第２問の全頁（資料を含む。）を読んだ。

令和８年の出題の趣旨及び採点実感は，本記事の作成時点で公表されておらず，読んでいない。第４の評価項目と重み及び第５の３の解説は，いずれも本記事の予想であり，公表後に照合して見直す必要がある。

法令は，e-Gov法令ＡＰＩで問題文の各時点（令和８年１月８日時点）に施行されていた条文を取得して確認した。老人福祉法，同法施行令及び同法施行規則に，入所措置の「申請」の規定がないことも，全文の検索で確認した。

裁判例は，いずれも裁判所ウェブサイトの判決全文で，答案と解説で用いた判示を確認した。
大阪高判平成１３年６月２１日は，老人福祉法１０条の４のホームヘルパー派遣に関するもので，処分性については原審の判断を紹介するにとどまり，不作為の違法は判断していない。
判例秘書等の有料データベースは用いていない。

補充性要件の実務上の意義（会議録の弁護士Ｈの説明）は，厚生労働省の通知等では確認していない。

答案の分量は，法務省「司法試験Ｑ＆Ａ」のＱ７３（１頁２３行，１行当たり最大３０文字，必須科目１問につき８頁）に基づき，段落ごとに改行して１行３０字で折り返した行数を計算して確かめた。