平成２６年司法試験公法系第２問（行政法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した５４項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１

（１）　要綱の性質と法令上の根拠

　本件要綱は知事が定めた行政内部の基準であり，法律の委任に基づく法規命令ではない。
また，個別処分に付される附款や条例そのものでもない。
したがって，要綱違反を独立の理由として認可を拒否することはできない。

　採石法３３条の３第２項は添付書類を省令に委任し，採石法施行規則（以下「規則」という。）８条の１５第２項１０号は跡地防災の資金計画書，１１号はその他参考となる事項の図面・書面を求める。
保証書が審査資料となることは認め得るが，１１号は参考書面の規定であり，Ｃ組合の保証という実体的認可要件を知事が自由に追加できる授権とは読めない。
法３３条の２第４号は防災の方法・施設を計画事項とし，規則８条の１４は追加事項を定めるが，保証自体を必須事項としていない。

　もっとも，法１条は採取に伴う災害防止を目的とし，３３条の４は他人への危害，公共施設の損傷，林業等の利益の侵害を考慮して認可を拒否する基準を置く。
採取跡地の防災措置を確実に実施できるかは，こうした災害の防止に関わる。
よって，保証の有無を同条の審査に用いることまで禁止されない。

（２）　審査基準としての合理性と本件への適用

　採石認可は，岩石採取の一般的禁止を解除する許可としての性格を有するから，知事が自由に許否を決められるわけではない。
他方，法３３条の４は『公共の福祉に反すると認めるとき』という抽象的要件を置き，将来の災害を予測する専門的判断を含む。
保証の必要性・程度は地域の業界構造や不履行の実情によっても異なるため，その判断に合理的な範囲の裁量を認める。
その具体化として要綱を行政手続法上の審査基準である裁量基準と扱うことはできるが，法定の判断対象に関わり，目的に照らし合理的でなければならない。
合理的な基準の審査に必要であれば，規則１１号の参考書面として保証書の添付を求めることもできる。
ただし，書類要求の適法性は実体的な基準の合理性と連動し，書類の規定だけでＣ保証を独立の法定要件にすることはできない。
裁量の存在を要綱そのものから導くことはできない。

　Ｂ県では小規模業者が多く，防災費用が多額で，措置の不履行例も多い。
破産等の場合の代替履行を確保する保証を求める必要は認められる。
地元の業者団体であるＣ組合は現場の事情を把握し，代替実施を期待できるとの反論も成り立つ。

　しかし，保証一般の必要性と，すべての業者にＣ組合だけの保証を要求する必要性は異なる。
他県には他業者の保証や資金計画のみで足りる運用もあり，代替手段の実効性を検討すべきである。
従来は指導に従って保証書が提出されたというだけであり，保証のない申請を拒否する適法な先例が蓄積したとはいえない。

　基準自体に一般的な合理性があっても，それを一律機械的に適用してよいとは限らず，その合理性の理由に照らして例外を認めるべき場合がある。
Ａは県内では突出して規模が大きく，財務が良好で防災資金も確保している。
この具体的な履行能力を検討せず，一般的な大企業ではないというだけでＣ組合の保証を強いるのは過度である。
他業者の保証が同等に実効的なら，それを排除する必要性も乏しい。
割高の保証料やＣ役員との対立も，不必要な負担を課していないかの検討を要する。

　したがって，要綱を独立の法規として拒否することはできず，審査基準と捉えても，提示された事情だけでＡに画一的に適用して拒否することは，法定基準の解釈適用を誤り又は裁量の合理的範囲を逸脱し，違法と考える。

２　設問２

　以下は設問の指定に従い，保証を欠く申請への認可拒否が適法であるとの考え方を前提とする。

（１）　法３３条の１２による取消し又は停止

　一号の『条件』は認可の法定要件の意味ではなく，個別認可に付された附款を指す。
保証維持を黙示の負担として認可に取り込んだとの見方はあり得る。
しかし，要綱上の要求や申請時の保証書提出だけで，認可後も保証を維持する附款が当然に成立するとはいえない。
個別認可に維持義務が付された事実が示されていない本件で，一号を適用するのは難しい。

　二号の計画遵守義務違反も認め難い。
計画には緑化等の防災措置が記載されるが，保証は法定の計画事項でなく，本件計画にも記載されていない。
保証書と計画が審査上一体であるというＥの説明だけで，保証解除を計画違反に読み替えることはできない。
計画違反は法４３条３号の刑罰にも接続するため，文言を離れた拡張は慎重であるべきである。
三号の前提となる緊急措置命令違反も，与件上これを認める事情がない。

　四号については，当初から継続意思を欠き，認可の１か月後に解除した点から，保証を継続する外観を作って認可審査を潜脱したとの評価が可能である。
契約が私法上有効でも，不正性が当然に否定されるわけではない。
もっとも，取消しに結び付く『不正の手段』として，認可時の要件充足に関する重要な事項を偽装し，審査を誤らせたといえるかを検討すべきである。
認可時には実際に契約が締結され，その保証書が提出されており，将来の保証維持についてどのような表示や約束をしていたかは示されていない。
本答案では，内心の不継続意思と後発解除だけで不正取得を断定せず，四号による処分は直ちには困難と解する。
ただし，最初から形だけの保証を作出し継続を装ったと認定できれば，取消し又は停止を認める余地がある。

（２）　一般法理による認可の撤回

　当初存在した保証が消滅したことは，原始的な瑕疵による職権取消しではなく，後発事情による撤回の問題である。
法１条の災害防止目的は認可後も確保される必要があるため，本答案は，認可の基礎事情が後に変動して存続が公益を害する場合，必要な限度で認可権限に基づく撤回を認める解釈を採る。
３３条の１２は命令・計画違反や不正取得等への監督処分を定めるが，違反とは別の後発事情の変動を含め，撤回を全面的に排除する趣旨までは明示していない。
他方，保証欠缺だけで常に撤回できるとすれば，同条が一定の違反等を要求する統制を潜脱する。
本件認可はＡに岩石採取を可能にする授益的行政処分であるから，撤回は当然に自由ではない。
そのため，Ａが被る採取事業の中断と５年の認可期間を見込んだ営業利益の喪失を具体的に考慮し，なお撤回すべき公益上の必要性が高いかを厳格に判断する。

　Ａは当初から保証を続ける意思を欠いたため，保証存続を前提とする認可への信頼の保護は弱い。
他方，財務は良好で資金も確保されており，保証消滅だけで防災措置が行われなくなるとはいえない。
代替保証等のより穏当な手段も検討すべきである。
したがって，撤回という処分類型を当然に否定することはできないが，本件で直ちに撤回するには，必要性と相当性を裏付ける事情が不足する。

（３）　法３３条の１３による停止等

　同条１項は災害防止のため緊急の必要がある場合に採取停止を命じ得るが，保証消滅のみでは緊急性は明らかでなく，Ａの資力や資金確保はむしろ直ちに停止する必要を弱める。
２項は法３３条又は３３条の８違反等を前提とする防災措置命令であり，本件では与件上その違反を認める事情がなく，かつ採取停止を当然に命じる根拠でもない。
よって，提示事実だけで直ちにこれらの命令を発することも困難である。

３　設問３

（１）　訴えの特定

　Ｄが，知事に対し本件認可を撤回する処分をすべき旨の判決を求める非申請型義務付け訴訟を，Ｂ県を被告として提起する例を考える（行訴法３条６項１号，３７条の２，３８条１項・１１条）。
Ｄは，Ｂ県知事がＡにした本件採取場に係る５年間の採取計画認可を撤回する処分を求めるものとし，対象認可・処分庁・相手方・求める法的効果を特定する。
単に『何らかの処分で採取を止めよ』とせず，裁判所が判断する対象が画定されるから，『一定の処分』の特定を満たす。
処分性を述べるだけでは足りない。
Ｄに処分を求める法令上の申請権があるとはされていないため，申請型や不作為違法確認訴訟ではない。

（２）　原告適格

　３７条の２第３・４項，９条２項により，根拠法令の趣旨目的，考慮すべき利益の内容性質，侵害の態様程度を踏まえ，Ｄの利益が個別に保護されるか判断する。

　法１条の災害防止目的に加え，３３条の４は他人への危害と林業の利益を明示する。
災害の影響を直接受ける周辺の森林所有者・林業者の財産及び営業利益は，一般公益に吸収し尽くされない。
Ｄは採取場の下方約１０メートルで森林を所有し林業を営み，土砂災害の直接の被害を受け得る位置にある。
居住していなくても，この利益保護は否定されない。
よって原告適格は認められると考える。

（３）　重大な損害のおそれ

　法令上の申請権がない者から行政権の発動を求める以上，救済の必要性が高い場合に限る趣旨で，３７条の２第１・２項は重大な損害のおそれを求める。
処分がされることによる損害を避ける差止訴訟と異なり，本件は必要な処分がされないことによる損害を問題とする。
回復の困難性，損害の性質程度，処分の内容性質を考慮し，緊急性や『償うことのできない損害』という別の要件へ置き換えない。
森林が土砂で破壊されれば育成に長期間を要し，財産・林業被害も軽微ではない。
しかし，損害が重大であることと，その発生のおそれがあることは別である。
Ａには防災資金と良好な財務があり，現時点で措置が履行されない具体的事情は乏しい。
保証解除とＤの不安だけでは，重大な損害を生ずるおそれを認めるには不足すると考える。
これが証明されない限り訴えは不適法となる。

（４）　補充性等

　他に適当な損害回避方法がないことも必要である。
事後の金銭賠償は森林の破壊を防止しない。
Ａへの民事差止めが考えられても，その要件，時期，実効性を比較せず，形式的な存在だけで補充性を否定できない。
当初認可の取消訴訟も，認可時には保証が存在した以上，後発事情への救済として適切かを別途吟味する必要がある。

　知事に裁量があるから当然に訴えを提起できないわけではない。
処分をしないことが裁量逸脱濫用か等は行訴法３７条の２第５項の本案要件であり，以上の訴訟要件と区別する。
仮の救済は検討しない。

以上