令和４年司法試験刑事系科目第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４８項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　設問１

１　主張⑴の当否

（１）横領罪は，委託関係に基づいて自己が占有する他人の物を横領することにより成立する。甲は，Ａから保管を頼まれ，自宅のガレージに本件バイクを入れて管理しており，事実上の占有と保管の委託がある。バイクの所有者はＢであり，Ａによる窃取によって所有権は移転しないから，「他人の物」に当たる。

もっとも，事実上の委託があれば常に足りるとすると，犯罪者が盗品の隠匿を依頼した関係まで刑法が保護することとなる。横領罪が所有権と委託に伴う信任関係を保護する以上，委託関係が刑法上保護すべきものかを検討する必要があり，「頼まれた以上」当然に成立するとする主張は，この点の説明を欠く。

（２）主張を肯定する根拠として，窃盗罪が窃盗犯人の占有も保護することとの均衡が挙げられる。窃盗犯人が占有する物を第三者が奪えば窃盗となるのに，窃盗犯人が保管を委託した物を受託者が領得する場合だけ保護を否定するのは，財物の支配を保護する体系として均衡を欠く。横領罪では事実的占有に委託信任関係が加わるため，その侵害を処罰する必要性も認められる。

これに対して，盗品の保管の委託は客観的に盗品等保管罪の実行を内容とし，犯罪を目的とする信任を保護すべきでないとの反論がある。また，所有者又は所有者から権限を与えられた者による委託だけを保護すれば，正当な権限のないＡからの委託は除外される。甲が盗品であると知らなかったことは，甲自身の盗品等保管罪の故意の問題であって，それだけで客観的な委託関係の要保護性が確定するわけではない。

しかし，窃盗罪が保護する占有についても，その原因が不法であるだけでは財物に対する保護を失わせない。横領罪についても，委託者の違法な取得を是認することと，受託者が委託を裏切って新たに財物を領得することを禁ずることとは区別できる。委託信任関係の保護は，窃盗犯人に所有権を認めるものでも，盗品保管を適法にするものでもない。本答案はこの均衡を重視し，窃盗犯人からの委託も本罪の占有の原因として認める。

よって，本件の委託信任関係も保護されるとの限定と以上の根拠の下で，主張⑴は妥当である。否定説を採る場合には，甲の主観的な善意を理由に例外を設けるのでなく，採用した要保護性の基準に即して主張の当否を答える必要がある。

２　主張⑵の当否

（１）「横領」とは，不法領得の意思を実現する行為をいう。その意思は，他人の物の占有者が委託の任務に背き，権限がないのに所有者でなければできないような処分をする意思である。この領得行為説に対し，委託趣旨に反する権限逸脱行為を全て横領とする越権行為説もあるが，単なる保管上の任務違反と財物の領得とを区別できない難点があるため採らない。

また，他の領得罪と毀棄罪を区別するのと同様，横領でも物の効用に基づく利用処分意思が必要との反論がある。この説では，甲はバイクを走行・売却等に利用することを考えず，専ら隠匿するにとどまるため，主張⑵は否定される。

しかし，横領罪は適法に開始した占有を委託に反して所有者的支配へ変える点に特質があり，窃盗のような占有奪取との区別のための意思要素を，そのまま要求する必要はない。自己の利益取得や効用に基づく利用処分の予定は不要と解する。窃盗罪で用いる利用処分意思の説明をそのまま移して，使用・売却の予定がないから当然に横領ではないとすることはできない。

（２）甲は，保管場所を適切に変更するためではなく，Ａを困らせるため，無断でバイクを軽トラックに積み，約５キロメートル離れた実家の物置に隠した。これは単なる返還の先延ばしや保管上の措置ではなく，Ａによる回収を妨げ，委託の範囲を離れてバイクの所在と返還を自己の意思に従わせる行為である。所有者的に処分する意思を外部に表したと評価できる。

その後どうするかを考えていなかった点は，最終的な使途が未定であるにすぎず，既に行った任務違背の処分を否定しない。よって，主張⑵は妥当である。

第２　設問２

１　Ａに対する刺突行為

（１）傷害罪の構成要件

乙は，刃体１８センチメートルのナイフをＡの右上腕部に強く突き刺し，加療約３週間を要する刺創を負わせた。身体の生理的機能を害する結果があり，刺突との因果関係も認められる。人の上腕を強く刺すことを認識しているので傷害の故意もあり，２０４条の構成要件を充足する。上腕を狙った事情の下で，殺意を補って殺人未遂罪を論じるべきではない。

（２）第三者のための正当防衛

ア　乙は甲を助けるために行為しているから，甲の身体に対する侵害を対象とする３６条１項の正当防衛が問題となる。Ａは至近距離から甲の顔面を殴ろうとしており，侵害は現に切迫している。しかし，第三者防衛で先行事情を考慮する急迫性の判断を甲と乙のいずれを基準とするかが問題となる。

イ　急迫性は，公的保護を求められない状況で私人の対抗行為を例外的に許すための要件である。侵害を回避できるのに積極的にその場へ臨んだ被侵害者が，自ら受け入れた侵害についての要保護性を欠く場合には，その者の権利を第三者が防衛する必要性も失われる。侵害を予期していたことだけでは否定されず，従前の関係，予期の程度，回避の容易性，現場へ出向く必要，凶器の準備，実際の侵害との異同などを総合して判断する。

甲は，Ａの粗暴な性格と過去の暴行を知り，殴られる可能性が極めて高いと思いながら，呼出しに応じて包丁を準備して公園に出向き，Ａを待ち構え，更に挑発している。会って応戦しなければならない事情は示されておらず，現実の殴打も予期した範囲にある。この経過は単に侵害を予期しただけの場合と異なり，侵害を回避せず凶器を携えて争いに臨んだものとして，甲について急迫性を否定すべきである。

ウ　第三者防衛も被侵害者の権利を防衛する制度であり，被侵害者について正当防衛状況が存在しないのに，別人が介入することだけで客観的な防衛権限が発生するのは相当でない。そこで，先行事情による防衛状況の制限は甲を基準として判断し，乙が事情を知らない点は錯誤として個別に処理する。乙に積極的加害意思がないことのみから甲をめぐる侵害の急迫性を認めるべきではない。

甲について急迫性が認められない以上，乙の行為も正当防衛ではない。急迫性を欠くため，客観的な過剰防衛として３６条２項を直接適用することもできない。

（３）誤想過剰防衛

ア　乙は先行の窃盗・隠匿・口論・呼出しを知らず，甲が包丁を持つことも認識していない。そしてＡが甲を一方的に攻撃しようとしていると思い，偶然その場に来て直ちに甲を助けようとした。したがって，乙は急迫不正の侵害が存在すると誤信したといえる。

違法性阻却事由に関する事実の錯誤がある場合，認識していた事実が真実なら行為が適法になるときには，違法性を基礎付ける事実の認識を欠くため故意責任を否定し得る。しかし，認識事実を前提としても防衛の程度を超える場合には，過剰性を基礎付ける事情を認識している限り，傷害の故意責任はなお残る。

イ　乙の認識を前提とすると，Ａは素手で甲の顔面を殴ろうとしているにとどまり，甲，乙，Ａはいずれも２０歳代で体格に大差がない。乙はＡの背後に回ることができ，警告や制止をしないまま，殺傷能力の高いナイフを上腕に強く刺している。乙も同体格で，背後から羽交い締めにするなど，より侵害の軽い制止手段を採り得たと評価できる。顔面殴打による被害を防ぐ必要はあっても，背後からの強い刺突は，その危険に対する相当な防衛手段の程度を超える。

急な出来事で直ちに助けようとし，胸腹部ではなく上腕を狙ったことは防衛的な意思や情状を支える。しかし，これらを考慮しても無警告の強刺突を相当とすることはできない。乙は素手の殴打と自己のナイフ使用を認識しているので，認識した事情によっても過剰な防衛行為をしたことになる。

ウ　よって，乙は誤想過剰防衛であり，単なる誤想防衛として傷害の故意を否定することはできない。もっとも，３６条２項が緊急状況下の心理的圧迫に配慮して減免を許す趣旨は，防衛状況を誤信した場合にも及び得る。乙は一方的な攻撃を目撃したと思ってとっさに介入しており，同項の類推適用による刑の減軽又は免除を認める余地がある。これは犯罪の不成立ではなく，成立した傷害罪についての刑の問題である。

（４）反対構成との関係

第三者防衛の急迫性を防衛者乙を基準として判断する見解では，侵害を予期していない乙に急迫性が認められる。この構成でも，前記の刺突の相当性を欠くため傷害罪は成立し，客観的な過剰防衛として３６条２項が直接適用される。甲基準の誤想過剰防衛と混在させず，基準主体の選択に応じて減免根拠を区別する必要がある。

２　本件原付を使用した行為

（１）窃盗罪の構成要件

本件原付はＤが宅配のため道路脇に一時停めたものであり，Ｄが近くのマンション内に入っていたとしても，業務中の一時的な離席であるから事実上の支配は継続する。エンジンが掛かっていることやＤがその場にいないことから，占有離脱物とすることはできない。乙はＤの意思に反して原付を発進させ，Ｄの占有を排除して自己の支配へ移したから，窃取に当たる。

乙には原付を逃走に利用する意思があり，安全な場所に放置して立ち去る予定で，Ｄの元へ返還する意思がない。権利者を排除して経済的用法に従い利用する不法領得の意思と窃盗の故意が認められる。使用窃盗の限界を長く論じる必要はなく，２３５条の構成要件を充足する。

（２）緊急避難の一般要件

乙はＡに追い付かれれば暴力を振るわれると考え，原付を使って逃げた。Ａは刺突後に乙を蹴り，乙がナイフを落として走り去った後も，捕まえて痛め付けるため追い掛けている。これは既に終了した刺突を排除するための対抗行為にとどまらず，新たな身体侵害の危険を生じさせている。Ａの足が速く，逃走を続けてもすぐ追い付かれるので，身体に対する現在の危難がある。

乙は危難を避ける目的で行為しており，原付を使うことが追跡を振り切る唯一の手段であるとの与件から，具体的な避難時点における補充性もある。回避しようとする身体への害に対し，生じる害は原付の財産的被害であり，短い逃走利用であることも考慮すれば，法益均衡を肯定する余地が強い。問題文にない生命の危険や高額の損害を付加すべきではない。

（３）自招危難の問題

もっとも，この追跡は乙による先行の強い刺突を契機としており，自ら招いた危難を無関係のＤに転嫁できるかが問題となる。緊急避難は第三者の法益への侵害を許すため，その許容には厳格な理由を要する。他方，危難と先行行為に因果関係があるだけで否定すると，些細な過失で危難に陥った者まで救済されないので，先行行為の違法性・危険性，予測可能性，危難の連続性及び第三者への転嫁の合理性から判断すべきである。

この問題については，自招侵害に関する平成２０年５月２０日決定の趣旨が参考になる。同決定は，不正行為に触発された直後の近接場所での一連一体の侵害であり，先行行為の程度を大きく超えない場合に，反撃の正当化状況を否定した。その実質的根拠を被侵害者の要保護性の欠如と捉えるなら，同じ状況で無関係な第三者の財産を侵害する緊急避難についても妥当する。これは同決定が緊急避難を直接判断したという意味ではなく，制度趣旨の参照である。

乙の刺突は，認識した事情の下でも防衛の程度を超える違法な傷害である。Ａの追跡はこの刺突に触発された直後の近接場所での一連一体の事態であり，Ａは素手で殴る蹴るなどの暴力を加えようとするにとどまるから，乙の強いナイフ刺突の程度を大きく超える危難とはいえない。甲を助ける動機や誤信があっても，故意の不法な傷害を受けたＡのこの程度の反応について，乙を第三者Ｄの犠牲で保護する必要性は乏しい。

本答案は，この要保護性の欠如により，緊急避難として「やむを得ずにした行為」の実質を欠くと解する。原付が追跡を振り切る唯一の手段であるという物理的な補充性の与件は維持した上で，緊急状況を自ら作った者が第三者の権利侵害を正当化できるかを，その実質的許容性の問題として扱う。

したがって，本件では自招危難として緊急避難の成立を否定し，窃盗罪の成立を認める。これに対し，善意の第三者防衛への介入を重視して自招性による制限を認めない見解では，一般要件を満たす限り窃盗の違法性が阻却されるが，本答案は以上の理由から採用しない。

３　罪数

乙にはＡに対する傷害罪とＤに対する窃盗罪が成立する。両者は異なる時点の刺突と占有奪取であり，被害者と侵害法益も異なる。現実に傷害後の逃走に原付を利用したとしても，窃盗は傷害の通常の手段又は結果ではない。行為同一性もないから観念的競合・牽連犯ではなく，４５条前段の併合罪となる。傷害について前記の刑の減免を検討する。

以上