平成２５年度司法試験民事系第３問（民事訴訟法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３０項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１

（１）　Bとしては，本件の遺言①無効確認の訴えは確認の利益を欠き，却下されるべきであると主張する。

確認の訴えは，原告の権利又は法的地位に現に生じた不安・危険を除去するため，当該法律関係を確認判決で確定することが有効かつ適切な場合に許される。
通常，その対象は現在の法律関係である。
過去の法律行為の効力だけを確定しても，その後の権利変動を反映せず，現在の紛争解決には迂遠なことがあるからである。

もっとも，昭和４７年判決は，遺言無効確認の訴えは形式上過去の法律行為の確認を求めるものであるが，遺言が有効であるとすれば生ずべき現在の特定の法律関係が存在しないことの確認を求めるものと解される場合で，原告が法律上の利益を有するときは適法として許容されうるとした。その理由は，いかなる権利関係を審理判断するかが明確さを欠くことはなく，遺言の無効の当否を端的に判示することによって確認訴訟の紛争解決機能が果たされることにある。
この考え方を否定するものではない。

（２）　同判決の遺言は，三十筆余の土地及び数棟の建物を含む全財産を包括的に対象としていた。
個々の財産の現在の帰属をそれぞれ争わせるより，共通の基礎となる遺言の効力を一括して確定すれば，個別財産を確認対象から漏らす危険も避けられ，直接的かつ抜本的な解決を図れるという利益があった。
ただし，判決が当然に当事者以外の全関係者を拘束する趣旨ではない。

これに対して，遺言①は甲土地１をBに遺贈するものにとどまり，甲土地２は別の遺言②の対象である。
EとBとの紛争は甲土地１の現在の所有権帰属を直接確認することで処理できる。
遺言①が無効かという取得原因の一つだけを確定するより，現在の所有権の存否を確定する方が当該土地をめぐる紛争を直接かつ包括的に解決する。
遺言①の無効確認によって遺言②に関する紛争まで解決できるわけでもない。

遺言の無効を判断すれば甲土地１の帰属紛争が解決するとの反論はある。
しかし，それだけで過去の行為の確認を常に許せば，確認対象を現在の法律関係とする原則を失わせる。
本件では現在の権利確認という直接の手段があり，多数財産の帰属を共通の基礎から一括解決するという先例特有の必要性を欠く。
したがって，同判決の趣旨を踏まえても，遺言①無効確認という対象選択は適切でなく，訴訟Ⅰは却下されるべきである。

２　設問２

（１）　Dとしては，本件登記の抹消登記手続請求の被告適格はCにあり，Dに対する訴訟Ⅱは却下されるべきであると主張する。

遺言執行者は相続財産の管理その他遺言の執行に必要な一切の行為をする権利義務を有し，遺言執行者がある場合には，相続人は相続財産の処分その他遺言の執行を妨げるべき行為をすることができない（当時の民法１０１２条１項，１０１３条）。
この管理処分権限に対応し，遺言執行者は遺言の執行に必要な訴訟について法定訴訟担当者となる。
昭和５１年判決が，相続人は遺言執行者を被告として遺言の無効を主張し，相続財産について自己が持分権を有することの確認を求める訴えを提起できると述べるのも，この管理処分権限を前提とするものと解される。

しかし，遺言の有効無効が先決問題になることだけで，あらゆる訴訟の被告適格が遺言執行者に帰属するわけではない。
請求の内容がその権限と関係するかを検討しなければならない。

（２）　本件では，Dの協力によってCへの甲土地２の所有権移転登記が３月１日に完了した後，５月１日にその抹消を求めて提訴している。
遺言②の対象は甲土地２のみで，その執行の内容はCへの移転登記を行うことに尽き，登記により任務が終了した。
特定物遺贈によるCの所有権取得とDの管理処分権とは別であり，任務終了により当該土地の管理処分権もCへ移る。
完成した登記の維持までDの執行任務として被告適格を認め続ければ，Dはいつまでも相続紛争から解放されない。

抹消請求が対象とするのはC名義の登記であり，その登記を除去する義務を負うべき者は名義人Cである。
D自身が登記上の権利を取得したわけではなく，Dに抹消登記手続を命ずる判決によってCの登記義務を確定できるものでもない。

昭和５１年判決の財産帰属確認と異なり，本件は既に実現された受遺者名義の登記に対する特定の給付請求である。
Dの全ての職務が終了したかにかかわらず，この請求を担当する権限は認められない。
よって，EはCを相手に請求すべきであり，Dに対する訴えは不適法である。

３　設問３

（１）　相続による乙土地の所有権取得を基礎付けるには，Fが乙土地を所有していたこと，Fが死亡したこと及びGがFの子であることを主張する必要がある。
本件に即しては，Jが乙土地を所有していたこと，JがFに乙土地を売ったこと，Fが平成１５年４月１日に死亡したこと及びGがFの子であることである。
持分割合に関する事実は設問に従い省略する。

（２）　弁論主義は裁判所と当事者の役割分担を定めるものであり，裁判所は当事者が主張していない主要事実を判決の基礎にできない。
ただし，一方の当事者が主張した事実は，他方の当事者に有利にも用いることができる。
主張の提出者とその法律上の利益の帰属者は一致する必要がない。

FがJから乙土地を購入したことはHが主張しているから，Gが自分を買主と述べていても，裁判所はHの主張するFの購入を認定し，相続取得の基礎にできる。
これは主張共通によるのであり，証拠に現れた未主張事実を当然に採用する趣旨ではない。

また，Gの「父Ｆから」「その生前に」贈与を受けた資金で買い受けたという主張から親子関係とFの死亡を読み取ることができ，Jの元所有もGがJからの取得を主張する前提に含まれている。
このように必要な主要事実は当事者の主張に現れており，Gが相続という法律構成を明示しなくても，裁判所はその法的効果を適用できる。

必要な主張を新たに作り出す積極的釈明が不可欠なのではない。
もっとも，裁判所がHの主張をGに有利に用いて相続共有を認める心証を示し，敗訴し得るHに注意を喚起して反論の機会を与える釈明には意味がある（民訴法１４９条）。

共有持分が単独所有権に包摂され，一つの訴訟物の一部認容が可能との設問の前提によれば，上記主張を基礎に共有持分の限度で請求を認容することは，弁論主義及び同法２４６条に反しない。

４　設問４

（１）　Gは，前訴確定判決の既判力を本件相続共有の主張に及ぼすことは信義則上許されず，後訴で審理できると主張すべきである。

前訴ではGの単独所有権確認請求が棄却されている。
共有持分がその単独所有権に包摂されるという前提では，主文に包含される所有権不存在の判断は共有持分にも及ぶのが原則である（民訴法１１４条１項）。
相続は前訴の口頭弁論終結前に生じており，取得原因を売買から相続に変えただけでこの拘束を免れることはできない。
また，判決理由中でFの所有権が認定されたことやHの反訴も棄却されたことだけから，Gの共有持分を認める既判力が生じるわけではない。

（２）　しかし，平成１０年判決は，金銭債権の明示的一部請求を全部又は一部棄却する判決が確定した後の残部請求について，前訴で債権全体の存否が実質的に審理されること，紛争が決着したという被告の合理的期待及び蒸返しによる二重応訴の負担を根拠として，特段の事情がない限り信義則上許されないとした。
この判断は，訴訟物の形式的範囲だけでなく，先行訴訟における実質的な審理機会と相手方の保護すべき信頼から，後訴遮断の正当性を考えるものである。

この判例からは，後訴遮断の当否を考える際に，紛争の実質的な蒸返しとなるか，相手方のどのような態度や期待を保護すべきかを具体的に検討する視点が得られる。
本件では，この視点をＨの既判力の主張に向けるべきである。
なお，同判決自体が本件のような既判力の縮小を判示したとするものではない。

（３）　前訴でHは，反訴請求の原因としてJからFへの売買とFからHへの贈与を主張した。
裁判所は前者を認め，後者を否定したのであるから，乙土地はFの遺産に属するとの判断を示していた。
設問３のとおり，相続によるGの取得を基礎付ける事実は既に当事者から主張され，弁論主義上も一部認容に支障はなかった。
したがって，Gの請求は本来，法定相続分に応じた共有持分の限度で認容されるべきであり，全部棄却した前訴判決はこの点で内容的に不当である。

後訴でGが求めるのは，前訴で否定された自分の単独購入をもう一度認めさせることではない。
前訴裁判所の上記判断を前提として，その法律上の帰結である相続共有を登記に反映することであるから，前訴で解決した紛争の蒸返しとは評価できない。

（４）　しかも，この前提判断は，H自身が提出したJ・F間売買の主張に基づき，Hの訴訟追行の結果として生じている。
それにもかかわらずHが，Gの相続共有を否定するために，内容的に不当な全部棄却判決の既判力を援用することは，自らの訴訟追行の結果から生ずる不利益だけを形式的な判決主文により免れようとするものであり，訴訟上の信義則（民訴法２条）に反する。
保護すべき紛争解決への合理的期待又は二重応訴の回避として正当化できない。

ここで問題とするのは，Hが前訴後もなお贈与による単独所有を主張している態度そのものではなく，後訴において前訴判決の既判力を持ち出す態度である。
また，裁判所の誤りによる不利益をGに負わせるのが公平でないというG側だけの事情を理由にするのでもない。

確定判決の安定性を一般に否定せず，上記の具体的経過に照らしてHの既判力援用を許さない限度で遮断の効果を制限する。
よって，前訴判決の既判力は，後訴でGがFからの相続による共有持分取得を主張することを遮断しない限度で縮小され，その持分に基づく一部移転登記請求を審理すべきである。

以上