平成１７年度旧司法試験論文式試験の模範答案―憲法・民法・刑法・商法・民事訴訟法・刑事訴訟法の全１２問と出題趣旨を踏まえた解説（AI作成）

一　酒類提供免許制

１　飲食店が酒類を提供して営業する自由は，職業活動の自由として憲法２２条１項により保障される。免許を取得しなければ酒類を提供できない制度は，その活動への事前規制であり，営業継続の基盤にも関わる。ただし，酒類提供の規制が直ちに飲食店営業全体の禁止となるわけではない。規制対象と実際の負担を区別して，その合理性を審査すべきである。

２　職業規制の審査では，規制目的，規制の必要性，手段の内容及び制限される自由の性質・程度を考慮する。本法は，飲酒者の健康保護，酩酊者による他人への迷惑防止，公的医療保険等の社会的費用の抑制を併せて目的とする。他人への危害防止は消極的目的であるが，社会的費用の抑制には政策的判断を要し，本人の健康保護には自己決定への介入という面もある。一つの目的分類に全体を押し込め，緩やかな審査を一律に及ぼすことは適切でない。

３　とりわけ免許制は，単なる営業方法の規制より参入・活動への負担が重い。危害防止を理由とする限り，その目的が重要であり，免許制によらなければ十分な保護を図れないといえるかを，より緩やかな手段と比較して審査する。財政上の効果が見込めることだけで，この必要性の欠缺を埋めることはできない。他方，酒類の致酔性・依存性や提供者が飲酒機会を管理できることは，通常の商品販売と異なる規制の根拠となる。

　酩酊者への提供禁止は，危険が高まった場面を捉えた営業方法の規制であり，迷惑・健康被害の防止と相応の関連性がある。しかし，この禁止の実効性確保に，全店について事前に免許を取得させる必要があるかは別問題である。届出，提供拒否義務，指導又は違反に応じた営業制限等によって目的を達成できるなら，免許制は過度となり得る。免許基準が示されていない以上，需給調整や恣意的な参入制限まで許されると補ってはならない。

４　免許取消しは営業への重大な不利益である。「取消事由」とあることから，違反一回で必ず取り消す制度と読むことはできない。違反の程度，反復性，提供者による酩酊状態の認識可能性等を考慮し，目的に比して過大な制裁とならない運用・規律が必要である。また，「正常な行為ができないおそれ」は幅が広く，提供者が通常の観察によって判断できる状態に限定されなければ，適法な営業を不当に萎縮させる。免許制の必要性及び取消しの比例性が確保されない限り，２２条１項との関係で違憲の疑いがある。

二　公共の場所における飲酒禁止

１　成人が飲酒するかどうかを決める利益は，憲法１３条に基づく個人の生活上の自由として尊重される。飲酒が人格的生存に不可欠な行為とはいえないとしても，そのことだけで憲法上の保護を全否定するのは相当でない。ただし，公共の場所での飲酒は，他人の利用や安全との調整を伴い，私的領域での飲酒と同じ保護の強さを当然に持つものではない。

２　他人への迷惑や危険を防ぐ目的は正当であり，公共の場所を管理する者の許可により，混雑・場所の性質等に応じた調整を図る余地もある。しかし，本法は迷惑を現に及ぼす飲酒や危険の大きい態様だけでなく，平穏な少量の飲酒まで原則として禁止する。本人の健康や社会的費用を理由に，この広い範囲を身体拘束を伴う刑罰で一律に規制することには，目的と負担の均衡上の疑問がある。場所・時間・態様を限定した禁止や，迷惑行為自体の規制で足りないかを検討すべきである。

３　さらに拘留又は科料を科す以上，憲法３１条の要請として，処罰範囲が通常の判断能力を持つ者に理解できなければならない。「その他の公共の場所」は例示に照らして公衆の利用に供される場所と理解できるが，私有の開放空間を含む範囲，「管理者」が誰か，誰からいかなる許可を得るかが不明確なら，国民は処罰を予測できない。許可基準も無限定であれば，恣意的運用を招く。単に公共の場所という語があるだけで直ちに不明確とせず，その文脈による限定可能性を検討した上で，なお明確性・比例性を欠く部分は違憲と解すべきである。

一　国会単独立法の原則と法律案提出

　憲法４１条は国会を唯一の立法機関とする。法律を成立させる最終的な意思決定は国会が行うべきであり，他機関の意思によって法律の成立を代替することはできない。しかし，法律案の提出は国会の審議を開始させる行為であって，それ自体は法律の制定ではない。国会が自由に修正・否決できる以上，国会以外の機関による提出権を認めることが，直ちに４１条に違反するわけではない。ただし，提出権は国会の正式な立法手続を作動させる制度上の権限であり，単なる意見陳述や立法要望とも異なる。その付与が権力分立上許されるかは，付与される機関の憲法上の地位に即して検討する必要がある。

二　内閣の法律案提出権

１　内閣総理大臣は内閣を代表して「議案」を国会に提出する権限を有する（７２条）。議案に法律案を含むかについて，立法機関を国会に限る以上，内閣には憲法の明文がある予算等の提出だけを認めるべきだとの疑問がある。しかし，議案の文言は法律案を排除しておらず，４１条が最終的立法意思決定を国会に留保する趣旨であるならば，その提出を許すことと両立する。

２　内閣は行政権の担当者として政策の遂行に責任を負い，そのために必要な法律案を立案することが予定される。さらに，国会に対して連帯して責任を負い，衆議院の信任を基礎として存立する議院内閣制の下では，内閣の立法過程への参加に民主的統制が及ぶ。したがって，７２条の議案には法律案も含むと解する。この理解は，どの国家機関にも専門性さえあれば提出権を与えられることを意味しない。

三　最高裁判所に提出権を与える根拠と限界

１　肯定論の根拠

　最高裁は，訴訟手続，弁護士，裁判所内部の規律及び司法事務について規則制定権を有する（７７条１項）。本問の法律案の対象はこれと一致する。最高裁は司法制度の運営に関する専門的知識を持ち，その知見を法律の整備に反映させる必要性は高い。また，規則事項について国会が法律を制定する余地があることを前提にすれば，最高裁の提案を審議資料としつつ，最終的には国会が法律の採否を決める仕組みも考えられる。この限りで，提出権を認めても国会の議決権は奪われず，司法の自律にも資するとの主張には理由がある。

２　内閣との相違

　しかし，最高裁は独立した司法権の最高機関であり，具体的争訟を法に従って判断することを本来の任務とする（７６条）。内閣のように国会の信任に基づいて政策の政治的責任を負う機関ではない。提出した法律案の内容や国会との折衝について，内閣と同じ責任関係を観念することはできない。したがって，内閣への７２条の授権を，司法機関にそのまま類推することはできない。

　また，法律案を正式に提出する地位は，最高裁を国会の政策選択や政治的妥協に組織として関与させる。裁判所の組織・手続等に限っても，そこでの政策的立場の表明と，後にその法律を解釈し又は違憲審査する立場との緊張は残る。ただし，自ら提案したことだけから裁判官全員が当然に除斥されるとか，審査不能になるとまではいえない。問題は，制度として司法の独立と公正への信頼を損なう関与を法律だけで設けられるかである。

３　規則制定権との関係

　７７条は，司法がその機能を独立・自律的に果たすため，最高裁自身に一定事項の規範形成を認めたものである。しかし，自ら規則を定める権限と，国会に法律案を正式に提出する権限は，行為の相手方，手続及び法的効果を異にする。前者があることから後者まで当然に認められるわけではない。また，７７条事項というだけで国会立法が一切排除されると断定し，その反面として提出権を導くこともできない。裁判所の専門的意見を国会が聴くことや，制度上の支障を関係機関へ伝えることは，正式な提出権を新設しなくても可能である。

四　結論

　最高裁の専門性と国会の最終議決権は肯定論の有力な根拠であるが，内閣の場合のような憲法上の授権・政治的責任関係を欠き，司法機関を正式な立法過程の主体とする点を十分に正当化しない。私は，司法権の独立と権力分立を重視し，通常の法律だけで本問の提出権を最高裁へ付与することは許されないと解する。もっとも，この結論は最高裁の立法上の意見表明や国会による意見聴取まで一律に禁止するものではない。

一　小問１

１　Ａは機械製作を完成し引き渡しているが，約定の生産能力が毎時５０００個程度であるのに２０００個程度しか生産できないことは，仕事の目的物の瑕疵に当たる。Ｂには，旧６３４条１項の修補請求権及び同条２項の損害賠償請求権が生じる。生産能力の著しい不足は重要な瑕疵であり，修補可能とされているから，重要でない瑕疵の修補に過分の費用を要する場合の例外によって修補を拒むことはできない。

２　Ｃは連帯保証人であるから，通常の保証人に認められる催告・検索の抗弁は主張できない。しかし，連帯の特約は保証債務の付従性まで失わせるものではなく，ＢがＡに対して有する履行拒絶の抗弁はＣも援用できる。修補義務と報酬支払義務とは，約定どおりの仕事と報酬を交換する関係にあるから，５３３条の趣旨により同時履行と解する。したがって，Ａが修補を提供しない間，Ｃも保証債務の履行を拒絶できる。

　また，瑕疵に基づく損害賠償と報酬については旧６３４条２項後段が５３３条を準用する。Ｂの営業上の損害のうち，機械の能力不足との相当因果関係があり，賠償の範囲に入るものについても検討を要する。Ｂの主観的な不満だけで損害額全部が認められるのではなく，通常損害か，特別事情の予見可能性を要する損害かを区別する。

　同時履行の抗弁は，原則として対価債務の履行全体を拒む手段であって，当然に損害額との対当額だけに限定されるわけではない。ただし，瑕疵・損害の程度と未払報酬額等に照らし，全額の拒絶が信義則に反する特段の事情があるときは別である。本問では報酬額や修理費が示されておらず，その例外を断定できない。

３　さらに，旧４５７条２項により，ＣはＢがＡに対して有する損害賠償債権による相殺をもってＡに対抗できる。双方の債権が相殺適状にあることを要し，認められる損害額の限度で保証履行請求を排斥する。これは履行を一時的に拒む同時履行の抗弁とは異なる。修補そのものは金銭債権でないから，そのまま相殺の自働債権にはできない。

４　解除については，機械を導入する意味がないというＢの判断だけで旧６３５条の目的不達成を認めるべきではない。修補可能性を踏まえて契約目的を客観的に判断する必要がある。他方，Ａが修補義務を履行しない場合には，相当期間を定めた催告等の要件を充たす債務不履行解除の成否を別に検討する余地がある。

　Ｂが適法に解除すれば，報酬債務及びその保証債務は消滅し，Ｃはこれを主張できる。Ｂが修補義務の不履行を理由とする解除権を取得していても，Ｃがこれを代わって行使できるわけではない。
しかし，Ｂが解除して報酬債務を免れ得るのにＣに先に履行を強いるのは，主債務の履行を担保するという保証の性質に適合しない。
そこで，Ｂが解除権を行使するかが確定するまで，Ｃは解除によって主債務が消滅する限度で履行を拒絶できると解する。

二　小問２

１　Ｄの修理代金債権は修理契約の相手方Ｂに対するものであり，Ａに対する直接の契約上の請求権ではない。しかし，Ａが修補に応じず，Ｄが代わって必要な修理をした以上，ＢはＡに対し，瑕疵修補に代わる損害賠償として合理的な修理費相当額を請求できる。ＢがまだＤへ支払っていないことと，修理代金債務を負う財産的不利益が存在することは区別される。

２　Ｂは多額の債務を残して行方不明となっており，無資力が認められるなら，Ｄには自己の修理代金債権を保全する必要がある。ＢがＡへの賠償請求権を行使しない場合，Ｄは旧４２３条によりこれを代位行使できる。金銭債権で一身専属権でもないから代位の対象となる。弁済期の到来等を確認した上で，Ｄは自己の保全債権額とＢのＡに対する債権額の限度で請求する。ＡはＢに対して有する抗弁をＤにも主張できるが，本問では報酬全額を受領しており，未払報酬との同時履行を持ち出すことはできない。

３　修理によりＡの修補負担が減ったとして，ＤからＡへの不当利得返還を直ちに認めることも適切でない。ＤはＢとの契約を履行したのであり，契約相手の無資力だけで当然に第三者へ履行危険を転嫁できない。他方，Ａの債務免脱を利益とみる転用物訴権の構成を考える余地はあるが，Ｂの賠償請求権が残るならＡがその限度で最終的に免責されたともいえない。利益・損失の対応及び法律上の原因を具体的に検討すべきである。本件では，Ｂの権利をそのまま用い，Ａの二重負担も避ける債権者代位による解決を主位とする。

一　ＣＥ間の法律関係

１　特定物である庭石の所有権は，別段の合意がない限りＡＣ間の売買契約によってＣへ移転する（１７６条）。後日引渡しとの合意だけで，所有権移転まで留保されたとはいえない。ただし，動産物権の譲渡は引渡しを第三者対抗要件とする（１７８条）。ＤはＡから売買によって庭石を買い受け，Ａ立会いの下で自らトラックへ積み搬出しており，現実の引渡しを受けている。

２　もっとも，対抗要件制度は取引の安全と権利関係の公示を図るものであり，先行譲渡を知るだけの悪意者と，対抗要件の欠缺を主張することが信義則上許されない背信的悪意者とは区別すべきである。この考え方を動産の二重譲渡にも及ぼすと，ＤはＣへの売却を知り，専らＣへの嫌がらせのため先に引渡しを受けたのであるから，正当な取引上の利益を守る第三者とはいえない。ＣはＤに対しては，未引渡しであることを理由に所有権を否定されない。

３　しかし，Ｄの背信性は，その後の譲渡を全て絶対的無効にするものではない。転得者Ｅについても独立して保護資格を判断すべきであり，Ｄが背信的悪意者であるだけでＥを当然に排除することは，対抗関係における信義則上の制限を過度に広げる。Ｅ自身がＣとの関係で背信的悪意者と評価されないなら，Ｄからの取得及び引渡しを基礎にＣに対抗でき，Ｃの所有権に基づく返還請求は認められない。Ｅが先の売買を知っていたことだけでは足りず，その取得経緯やＤとの関係をみる必要がある。

　Ｅ自身もＣを害する取引に加担したなどの事情があれば，Ｅも保護されず，Ｃは庭石の返還を請求できる。本問にはＥの主観や取引関与が示されていないから，この場合分けを要する。なお，Ｄを無権利者と捉える構成を採るなら，Ｅの１９２条による即時取得を別に検討しなければならない。しかし，単なる悪意と背信性との違いを消し，全てを即時取得の善意・無過失だけで処理するのは相当でない。

二　ＢのＥに対する物権的請求

１　抵当権の及ぶ客体

　庭石は抵当権設定前から甲土地の庭に置かれており，Ａの所有で，土地の常用に供される付属物と認められるなら，土地とは独立した物であっても従物に当たる（８７条１項）。抵当権は目的不動産に付加して一体となった物に及ぶとする３７０条の趣旨と，従物が主物の処分に従う８７条２項の関係から，設定時に存在する従物にも及ぶと解する。庭石の移動可能性だけで，直ちに抵当権の効力を否定することはできない。

　もっとも，単に庭に一時保管された商品等であるなら常用関係はなく，従物性を欠く。本問の設置状況からは庭園を構成する常用物と評価するのが自然であるが，その評価と問題文上の確定事実は区別すべきである。

２　対抗力と搬出の効果

　Ｂは土地について抵当権設定登記をしている。従物への効力を対外的にも確保するため，土地の抵当登記の公示が従物を含むものと解する。したがって，その後の売買や搬出だけで，Ｂの担保が当然に失われるわけではない。Ｃ・Ｄ・Ｅの間で誰が所有者となるかと，庭石がＢの抵当権の負担を伴うかは別の問題である。

　他方，搬出された物が動産取引に入った場合には，取引安全のため，Ｅによる抵当権の負担のない権利の即時取得が問題となる。Ｅが取引によって占有を取得し，抵当権の存在について善意・無過失等の要件を充たすなら，Ｂは追及できないと解すべきである。逆に，Ｅにその保護要件がなく，抵当権の効力・対抗力がなお存続する場合には，Ｂは侵害排除を求め得る。ＥのＣに対する背信性と，Ｂの抵当権についての認識・過失は，異なる判断対象である。

３　抵当権侵害と請求内容

　抵当権は優先弁済を確保する権利であり，目的物の交換価値の把握を実効的に保護するため，担保価値を害する行為の排除を認める必要がある。本件では庭石を含めた価値３１００万円に対し被担保債権は３０００万円であるが，庭石を搬出すると残余の土地建物は２９００万円となり，１００万円の担保不足が生じる。したがって，庭石が担保にとどまるとの前提の下では，搬出はＢの優先弁済を現実に危うくする。

　Ｂの主張の中心は，抵当権に基づく妨害排除として庭石を甲土地へ返還し，担保価値を回復せよというものである。Ｂは抵当権者であって通常の使用収益権者ではないから，自分の所有物として庭石を引き渡せとはいえない。Ａ自身が搬出に関与しており適切な回復・管理を期待できないとして，Ｂ自身への引渡しまで求めるなら，その必要性と管理目的を別に基礎付けることを要する。以上は，Ｅによる無負担の即時取得が否定される範囲で認められる。

一　甲の罪責

１　甲はＡ会社の倉庫へ夜間侵入するよう乙を唆し，乙はこれによって侵入した。管理者の意思に反する倉庫への立入りは建造物侵入罪に当たり，甲はその行為を認識して乙に決意させているから，同罪の教唆犯が成立する（１３０条・６１条１項）。

２　窃盗については，甲は倉庫が空であると認識し，乙の度胸を試すために唆しており，財物の取得という既遂結果を認識・認容していない。正犯を実行行為に着手させる意思だけで教唆犯の故意が足りるか，いわゆる未遂の教唆が問題となる。

　教唆犯は正犯による法益侵害を惹起する点に処罰根拠を有するから，正犯が故意を持つと知るだけでなく，その犯罪の既遂に至ることの認識・認容を必要とすると解する。甲にその故意はなく，たまたま当夜だけ絵画が存在して乙が窃取したことから，甲の故意を遡って補うことはできない。よって窃盗既遂の教唆犯は成立せず，既遂を認識しない甲について窃盗未遂の教唆犯を認めることもできない。後の逃走暴行・死亡についても，甲に共謀又は必要な故意を認める事情はない。

二　乙の罪責

１　乙は盗む目的で倉庫に侵入し，Ａ会社の占有する絵画を自己の支配へ移して持ち出しているから，建造物侵入及び窃盗の構成要件を満たす。警備員に見付かったことは，既に成立した窃盗既遂を未遂へ戻すものではない。

２　乙は倉庫を出た直後，警備員Ｂに発見され身体をつかまれ，逃げるため腹部を強く蹴り上げている。Ｂによる現行犯人の制止は正当な行為であり，乙の防衛行為とはいえない。窃盗の機会が継続する中，逮捕を免れる目的で，一般に反抗を抑圧するに足りる強度の暴行を加えているから，事後強盗罪に当たる（２３８条）。

３　Ｂは腹部への暴行による臓器破裂により死亡した。乙自身の暴行による場合はもちろん，丙との共謀成立後の丙の暴行による場合も，乙は後記の共同実行に加わり，その暴行が逃走を実現する危険を利用している。いずれの原因であっても，乙に帰責できる暴行から死亡したことが認められるため，原因行為を一方に特定できないことによって乙の結果責任が否定されるわけではない。殺意は与えられていないが，死亡結果を生じさせた以上，２４０条後段の強盗致死罪が成立する。

三　丙の罪責

１　丙は乙の窃盗及び逃走暴行を全て認識し，乙と意思を通じてＢを殴り蹴り，その間に乙が絵画を持って逃げている。単に傍観又は事後の便宜を与えたものではなく，逃走を実現する重要な暴行を自ら分担しており，共同実行の意思及び行為が認められる。

２　丙は先行窃盗を行っていないから，事後強盗罪への参加資格が問題となる。窃盗と暴行を結合する犯罪とみれば，窃盗完成後の参加によって前段を含む全体の共同正犯になれるかという問題が生ずる。しかし私は，２３８条は窃盗犯人という地位を構成的身分とし，その者が一定目的で暴行等をする犯罪であると解する。この構成によれば，身分のない丙も６５条１項により乙と事後強盗の共同正犯となり得る。単なる刑の加減身分ではないから，同条２項によって当然に暴行罪へ引き下げられるものではない。

３　もっとも，犯罪への途中参加を認めることと，参加前に既に発生した傷害・死亡の原因まで引き受けることとは別である。共同正犯の結果帰責は，共同実行による因果性を基礎とする。後の加功によって過去の傷害を惹起することはできず，その存在を知っていたというだけで遡及的な結果責任を認めるべきではない。

　本問では，死亡原因となった臓器破裂が乙の先行暴行による可能性が残り，丙の参加後の暴行によるものと認定できない。したがって，通常の共同正犯の因果関係だけから丙に強盗致死罪の責任を認めることはできない。ただし，原因者不明の場合の特則である２０７条による責任は，別に検討しなければならない。

４　２０７条は，共同して実行した者でなくても，二人以上の暴行による傷害の原因者が不明である場合に，共犯の例によるとする。各暴行が当該傷害を生じさせ得る危険性を持ち，同一の機会に行われた場合には，途中で共謀が成立したことや，先行者が全結果の責任を負うことだけで後行者への適用を排除すべきではない。これは先行結果を一般に承継させる規律ではなく，原因者不明の傷害に関する特則である。

　本問の乙・丙による腹部への強い打撃は，それぞれ臓器破裂を生じさせ得るもので，同じ現場で連続して行われ，そのいずれが原因か不明である。また，帰責される傷害から死亡が生じたときにも傷害致死の責任を認めるのが同条の趣旨に適合する（傷害致死への適用につき最高裁昭和２６年９月２０日第一小法廷判決（昭和２６年（れ）第７９７号，刑集５巻１０号１９３７頁）参照）。よって，丙には２０５条・２０７条により傷害致死罪が成立する。

　もっとも，２０７条は傷害に関する因果関係立証の例外であるから，私は，これを財産犯である強盗致死罪の結果帰責まで拡張しない。この立場では，丙について事後強盗罪の共同正犯と傷害致死罪とが成立する。

四　結論と罪数

　甲には建造物侵入罪の教唆犯が成立する。乙には建造物侵入罪及び強盗致死罪が成立し，絵画の窃盗と逃走暴行は後者の中で評価され，別に重ねて処断しない。侵入から財物取得へ続く関係を５４条１項後段の牽連犯と解する。丙には事後強盗罪の共同正犯と２０７条による傷害致死罪が成立する。両罪は，同じ暴行が財産犯と生命・身体犯の双方を実現するものであるから，５４条１項前段の観念的競合と解する。

一　乙及び甲の贈収賄

１　乙はＢ市の総務部長として同市広報誌の印刷発注を担当する公務員である。甲はその印刷を受注したいと考え，乙に８０万円を届けると伝え，乙もその趣旨を理解して了承している。現金は乙の発注職務に対する不正の対価であり，実際に不正な発注がされたことまでは賄賂罪の成立に必要ではない。

２　乙にはまず収賄の約束が成立し，その後，甲が届けさせた金と認識して受け取った時点で収受が成立する（１９７条１項）。受注を得たい旨の具体的な職務上の依頼が黙示に伝えられ，乙がこれを引き受けたと評価できるなら，請託を受けた収賄となる。他方，単なる一般的好意の期待にとどまる場合を，具体的な請託と同一視してはならない。本問では甲の受注意思を理解して了承した事情から，受託収賄を認める。

３　甲も乙との約束によって贈賄罪に当たり，丙を介して約束した金を乙に届けることによって，自己の賄賂供与を実現している（１９８条）。賄賂が甲自身の所有金である必要はなく，第三者の出捐を利用したことだけで正犯性は失われない。約束とそれを実現する供与は，一つの贈賄として包括して評価する。乙についても同じ金に関する約束と収受を別々の収賄として重ねない。

二　丙の贈賄の故意

　丙は，乙を県の幹部職員と誤認し，県の道路工事の受注上の便宜を得るため８０万円を交付した。しかし，現実の乙は市の職員であり，現金は甲の市広報誌受注のため受領されている。そこで，公務員の所属及び対価となる職務の相違が，丙の贈賄の故意を阻却するかが問題となる。

　贈賄の故意には，公務員の職務に対する不正な対価を供与することの認識を要するが，供与者自身が便宜を得ることは独立の構成要件ではない。丙は同一人物である乙に，公務の取扱いを買う趣旨で現金を交付しており，現実にも乙の職務の対価となる現金が供与されている。職務の具体的内容及び利益を受ける者の相違は，同じ贈賄の構成要件の範囲内の錯誤と評価できるから，私は丙の贈賄の故意を認める。

　これは，相手が実際には公務員でない場合や，公務と無関係な純粋な私的給付の場合まで，贈賄既遂を認めるものではない。また，丙が錯誤に陥っていても贈賄の故意を有するという判断と，甲との共謀の有無は別であり，両者の共謀を当然に認定する必要はない。

三　甲の丙に対する詐欺

１　甲は乙が県工事の便宜を図ると虚偽を告げ，丙をその旨誤信させ，使者を通じて丙の現金８０万円を乙へ交付させている。丙は金銭の交付を自ら決定し，その使者はその決定を実行しているから，丙の錯誤に基づく財産的処分行為が認められる。

２　財物を交付させる詐欺は，欺罔者が直接受け取らず，第三者へ取得させた場合にも成立する。甲は丙の金を自己の贈賄へ流用し，乙に取得させる意思を有する。丙は期待した県工事への働き掛けのためではなく，甲の利益のために財物を失っており，欺罔，錯誤，交付及び財産的損害の因果関係を認めることができる。よって甲に２４６条１項の詐欺罪が成立する。

３　丙の給付目的が贈賄であって民法７０８条の不法原因給付に当たるとしても，欺罔により金銭を取得する自由まで認められるものではない。刑法による財産の保護と，不法な給付を民事上取り戻せるかは別の問題であるから，不法原因給付であることだけで詐欺罪を否定すべきではない。

四　甲による返還請求の断念

１　甲は，丙の贈賄目的を公表して県の工事を受注できなくすると告げ，８０万円の弁償請求を断念させている。犯罪事実の公表という真実の告知であっても，それを利益取得のために用い，名誉又は財産への害悪を示して畏怖させるなら，恐喝の手段となり得る。

２　問題は，不法原因給付について，請求の断念により財産上の利益を得たといえるかである。民事上，７０８条による返還制限が働くか，詐欺をした甲への損害賠償請求にも制限が及ぶかを，まず区別する必要がある。請求権が認められるなら，その請求を断念させることは負担の免脱という利益となる。

　また，民事上の強制履行請求が制限されるとしても，現実に返還を求められ，任意の返還が経済的に意味を持つ関係は，脅迫によって自由に消し去ってよいものではない。私は刑法上の財産保護を民事上の強制可能性だけに限らず，本件の返還要求を断念させて８０万円の負担を免れた利益を２４９条２項の対象と解する。よって甲には同項の恐喝罪が成立する。

五　罪数

　甲の丙への虚偽の交付指示は，丙の財物を乙へ移転させる詐欺の実行であると同時に，甲が乙への賄賂を供与する実行でもある。この実行行為の重なりから，詐欺と贈賄を５４条１項前段の観念的競合と解する。後日の請求断念の恐喝は，新たな脅迫による別の利益侵害であり，これらと併合罪となる。乙は受託収賄，丙は贈賄の各罪責を負う。

一　甲社の退職慰労金

１　取締役の退職慰労金も，その在任中の職務執行の対価である限り，名称や支給時期にかかわらず旧商法２６９条の報酬規制に服する。これは，取締役が自ら報酬を決めて会社財産を不当に流出させることを防ぐ趣旨である。したがって，定款に定めがなければ株主総会による決定を要する。

　ただし，株主総会が算定の基準となる支給規程に従った支給を決め，取締役会には機械的・具体的な算定を委ねるのであれば，無条件の白紙委任とは異なる。株主が規程の内容を知り得て，その基準が客観的に確定し，取締役会による恣意的な増額を防げるなら，Ａへの金額等の決定を一任する決議は許される。規程があるというだけで，株主に開示されない基準や無限定の加算権限まで容認されるわけではない。

２　監査役Ｂの慰労金にも，職務の対価として旧商法２７９条の規制が及ぶ。しかし，監査役の独立を確保するため，その報酬を被監査者である取締役の裁量に委ねることには，取締役自身の場合と異なる問題がある。総会で総額を定めた場合の個々の監査役への配分も，取締役会が自由に決める制度ではない。したがって，Ａに関する委任が許されるとの理由だけで，Ｂについても同様に取締役会へ一任できるとはいえない。

　規程が金額・時期・方法を全て一義的に定め，取締役会は既に確定した内容を執行するだけなら独立を侵す実質的裁量はない。しかし，決議中の「決定は取締役会に一任する」との部分がＢへの支給内容を左右する裁量を与える趣旨なら，その部分は監査役報酬の規制に反する。規程の内容及び一任の意味を明らかにして，取締役と監査役とを分けて判断すべきである。

二　乙社のＣの報酬減額

１　Ｃは任期２年，月額７０万円という条件で選任されており，これを受諾した以上，その報酬額は会社とＣとの委任関係の内容となる。株主総会による報酬決定権は，お手盛りを防止する会社内部の権限制限であり，一度確定した個人の契約上の請求権を，その後の多数決によって自由に奪う権限ではない。

２　職務が専務から非常勤取締役へ変われば，報酬の均衡上は減額の必要が生じ得る。しかし，取締役会による職務分担の変更と，契約上の報酬請求権の変更とは別である。役職・勤務内容に連動して報酬を変更する合意がもともとあったとか，Ｃが今回の減額に同意したとの事情は与えられていない。非常勤化それ自体から同意を推認することはできない。

　よって，株主総会が普通決議により月額７万円と決めても，それだけで残存任期中のＣの７０万円の請求権を減縮することはできない。決議が会社内部の報酬方針として意味を持ち得ることと，Ｃに対する契約変更の効力は区別される。Ｃの同意等がない限り，乙社は従来額との差額を含む支払義務を負う。

三　丙社のストック・オプション

１　取締役への職務対価としての新株予約権付与には，報酬規制と新株予約権発行規制の双方が問題となる。取締役の利益取得を株主が統制する２６９条の目的と，既存株主の持分・経済的利益を有利発行から保護する規制の目的は異なるから，一方の決議があるだけで他方が当然に不要になるわけではない。

２　新株予約権は，一定条件で株式を取得できる権利自体に財産的価値がある。非金銭の報酬として付与するなら，その具体的内容を株主総会で定める必要がある。本件の普通株式１０万株及び行使価額総額１０億円は，権利の内容を定める重要な要素である。しかし，１０億円は原則として権利行使者が会社へ払い込む額であり，その額そのものが会社から取締役へ与える報酬価額ではない。両者を同一視して報酬規制を満たすとすることはできない。行使期間・条件等の内容や付与範囲も含め，総会が報酬を具体的に統制できる決議かを検討すべきである。

３　さらに，新株予約権を無償又は特に有利な条件で付与するなら，旧商法２８０条ノ２１等による有利発行規制が問題となる。取締役が従業員と異なり会社の経営者であることや，職務上の努力を期待できることだけで，既存株主の保護が当然に不要にはならない。必要な特別決議及び有利発行を必要とする理由の説明を欠くなら，普通決議だけではこれを適法に授権できない。

　もっとも，権利の発行対価や職務との対価関係を検討せず，ストック・オプションという名称だけで全件が有利発行であると断定してはならない。適法な総会決議で必要事項を確定した上での具体的な発行時期・実施方法の委任と，総会が決めるべき事項の白紙委任も別である。本決議は，報酬と発行の各規制をそれぞれ充たすかを審査し，普通決議による包括的一任だけで足りるとはいえない。

一　Ｙ社の裏書人としての責任

１　約束手形の裏書人は，裏書の効力により手形上の担保責任を負う。したがって，Ｘ銀行のＹ社に対する請求の前提は，Ａのした裏書がＹ社に帰属することである。振出人Ｚ社が借入金を返さないことだけで，Ｙ社に貸金返還義務が生じるわけではない。

２　Ａが商法上の支配人として選任されている場合，営業に関する裁判上・裁判外の包括的代理権を有する（旧商法３８条）。手形行為も営業に関するものであればその権限に含まれる。支店長という肩書のみから実際の支配人選任まで確定することはできないが，実際の支配人でなくても，営業の主任者であることを示す支店長の名称を会社から付された者には，旧商法４２条の表見支配人の規定が問題となる。その場合，実質的な支店の存在，名称付与及び取引相手の保護要件を確認する必要がある。

３　本件の裏書は，Ｚ社が融資を受けるため，Ｙ社の信用を利用して保証を付ける目的でされた，いわゆる隠れた保証のための裏書である。しかし，Ｙ社を受取人とする手形にＹ社甲支店長Ａと表示してされた裏書は，外形上，会社の営業に関する手形取引である。隠れた保証目的であったことだけから，当然に支配人の一般的権限の外にあるとするのは取引安全を害する。

　他方，およそ営業と無関係であることが外形からも明らかな行為まで，支店長の名称のみで会社に負担させることはできない。一般的権限の存在，内規による制限及び権限の濫用を順に区別すべきである。

二　内規違反と権限濫用

１　内規は手形の振出しや保証を禁じているが，裏書にも手形上の担保責任が生ずるから，その実質が禁止された保証に当たるかを検討する余地がある。ただし，内規が及ぶとしても，それは原則として会社内部の権限制限である。支配人の代理権制限を善意の第三者に対抗できないという商法上の規律により，相手方が制限を知らない場合には，会社の責任が直ちに否定されるわけではない。表見支配人の場合は，同制度自体の保護要件に即して判断する。

２　これとは別に，Ａは友人Ｂの依頼に応じてＺ社を援助しており，Ｙ社の利益ではなく第三者の利益のために権限を用いたのではないかが問題となる。代理権の範囲内でも，代理人の真意を知り又は知り得た相手方との間では，民法９３条ただし書の類推によって本人への効果帰属を否定する構成が考えられる。その際，単に他社への保証というだけで権限濫用を確定せず，Ｙ社の営業上の利益との関係等を検討すべきである。

３　ＢはＡに友人として依頼した当人であるから，取引の事情を認識している。しかし，その認識をＸ銀行へ当然に転写することはできない。Ｘは信用ある第三者の裏書を要求し，その手形を取得したのであり，保証目的であることは知っているとしても，Ａが内規に反していることや，専ら友人のためにＹ社を犠牲にしていることまで知っていたとは問題文から断定できない。

　Ｙ社がＢに対して内規違反又は権限濫用を主張できる場合にも，Ｘとの関係では，手形取引における善意取得者保護を別に検討する。Ｂとの人的関係に基づく抗弁であれば，手形法７７条１項１号により約束手形に準用される１７条による抗弁切断が問題となる。これに対し，会社に帰属する有効な署名がそもそも存在しない物的抗弁なら，同条だけで治癒されるわけではない。したがって，代理権欠缺，内部制限及び濫用を一括して「無権代理だから全員に無効」とすることはできない。Ｘ自身の悪意等の有無を含め，各保護規定の要件を満たす範囲で，Ｙ社の裏書責任が認められる。

三　満期前遡求

１　満期は７月１５日であるが，Ｘの請求日は５月１８日である。通常の満期到来による請求と異なり，満期前遡求の要件を要する。５月１０日の破産申立てだけと，５月１７日の破産手続開始決定とは区別しなければならない。

２　手形法７７条により約束手形に準用される４３条以下の満期前遡求規律によれば，振出人について破産手続開始決定がある場合には，所持人は満期を待たずに裏書人へ遡求できる。この場合，開始決定を示す裁判書の提出等について４４条の特則があり，通常の満期の支払呈示と支払拒絶証書をそのまま要求するものではない。本件では開始決定が請求前日にされているから，この特則を用いることができる。

３　よって，Ｘが適法な所持人であり，前記の権限・手形抗弁に関する保護要件を満たす限り，５月１８日のＹ社への満期前遡求は認められる。ただし，満期前に支払を求める手形金額については，遡求金額の割引を定める手形法４８条の調整を要する。銀行が最初に貸付額から控除した利息と，満期前遡求に伴う法定の割引は別の関係であり，額面１０００万円を無調整で当然に全額請求できるとはいえない。

一　控訴審の構造と提出の原則

１　控訴審は第一審判決に対する不服審判であるが，第一審の訴訟資料だけから判決の当否を事後審査する構造ではない。他方，第一審の手続を全て無視して最初から審理し直す覆審でもない。第一審の審理を基礎としつつ，新たな資料も加えて請求の当否を判断する続審である。

　２９６条２項は第一審の口頭弁論の結果の陳述を求め，２９８条１項は第一審における訴訟行為の効力を控訴審でも維持する。これにより，第一審と控訴審の口頭弁論は一体として把握される。第一審での主張・証拠の提出等を全てやり直さなければ利用できないわけではなく，自白等の訴訟行為の拘束も，控訴したことだけで失われない。

２　したがって，当事者は原則として控訴審の口頭弁論終結まで新たな攻撃防御方法を提出できる。第一審で主張しなかった弁済・相殺等の抗弁や新たな証拠も，それだけで不適法となるものではない。この仕組みは事実認定や判断の誤りを是正し，実体的に適正な裁判を実現するために必要である。

　ただし，口頭弁論及び判決変更の範囲は当事者の不服申立てにより画される。新資料によって従来の請求の当否を判断することと，申立ての範囲を超える判決をすることは異なる。また，請求の変更（２９７条，１４３条）や反訴（３００条）には，それぞれ固有の要件があり，単なる攻撃防御方法の追加と同一には扱えない。

二　適時提出義務と時機に後れた提出

１　新資料を無制限に許せば，第一審で提出を控え，敗訴してから控訴審で争点を増やすことが可能となり，第一審の充実が損なわれる。相手方の応訴負担と裁判の遅延も生ずる。この弊害に対し，２９７条によって準用される１５６条は，訴訟の進行状況に応じて適切な時期に攻撃防御方法を提出する義務を課す。

２　さらに１５７条１項により，当事者が故意又は重大な過失によって時機に後れて提出し，その審理によって訴訟の完結が遅延するときは，裁判所は申立て又は職権でこれを却下できる。適時提出義務への違反だけで当然に失権する制度ではなく，主観的要件と遅延の要件を満たす必要がある。

３　控訴審における時機後れは，第一審からの一体的な訴訟経過に即して判断する。控訴審の最初に提出したから常に適時とすれば，第一審で審理を尽くす意味を失わせる。他方，第一審で提出できたという理由だけで，新資料を全て排除すれば，続審を実質的な事後審へ変えてしまう。第一審の争点整理，裁判所の釈明，相手方の主張の変化，資料を知った時期，提出しなかった理由等を具体的に検討する。

　例えば，争点が既に明らかで手元にあった重要資料を意図的に温存した場合は，故意・重過失を認めやすい。しかし，第一審の予想外の判断に対応するため初めて必要となった資料や，相当な調査をしても得られなかった資料を機械的に排除することはできない。

４　遅延についても，新たな証人尋問等によって審理の延長を要するかを判断する。直ちに取り調べられ，他の審理と並行して処理できる場合等には，遅い提出であるだけで１５７条１項の却下を認めてはならない。審理を尽くした後に，その結果を排除する目的で同条を用いることも相当でない。

三　説明義務とその意味

１　２９８条２項は，第一審で準備的口頭弁論を終了し又は弁論準備手続を終結した後，控訴審で攻撃防御方法を提出した当事者について１６７条を準用する。当事者は相手方の求めがあるとき，第一審の整理手続終了前に提出できなかった理由を説明しなければならない。書面による準備手続の場合も，１７８条所定の陳述又は確認を経たときは同様に扱われる。単に第一審を経た全ての事件で，求めがなくても当然に相手方への説明義務が生ずるのではない。

２　また３０１条により，裁判長は当事者の意見を聴いて提出等の期間を定めることができ，その期間後に提出する者は，期間内にできなかった理由を裁判所に説明しなければならない。これは前項の相手方に対する説明と，発動要件及び説明先を異にする。

３　説明義務は，提出遅延の理由を顕在化させ，相手方の防御と裁判所の適時提出判断に資する。しかし，その懈怠だけで新資料を自動的に却下できるものではない。説明しないことや理由の不合理さは，故意・重過失等を判断する事情となるが，１５７条１項の要件は別に確認する必要がある。

四　以上のように，現行法は続審による実体的正当性の確保を維持しながら，一体的な時機後れ判断，適時提出義務，理由説明及び提出期間の指定を組み合わせ，第一審を形骸化させない審理を図っている。

一　判断の前提

　確定判決の既判力は，主文に包含される訴訟物についての判断に生じる（１１４条１項）。所有権に基づく土地明渡請求の訴訟物は，甲の乙に対する所有権に基づく明渡請求権であり，理由中に判断された甲の所有権それ自体が当然に既判力を持つわけではない。また，既判力の基準時は事実審の口頭弁論終結時であり，それ以前の事由による蒸返しと，その後に生じた新しい事由とは区別する必要がある。さらに，既判力の範囲とは別に，再訴の訴えの利益及び信義則上の許容性を審査する。

二　場合１

１　後訴も甲から乙への同じ土地の所有権に基づく明渡請求であり，訴訟物は同一である。前訴ではその請求権の存在が確定し，甲は執行力ある債務名義を得ている。乙が任意に明け渡さないときは，その債務名義で強制執行すればよいから，通常，同一内容の判決を改めて得る利益はない。乙の不履行が続くことだけで新たな訴えの利益が発生するものではない。

２　したがって，後訴ではまず再度の給付判決を必要とする特別な事情の有無を審理し，それがなければ訴えを却下する。甲の所有権や乙の占有権原を最初から全面的に審理し直すべきではない。債務名義の利用に支障があるなどの事情によって例外的に再訴の利益を肯定するとしても，前訴基準時に甲の明渡請求権が存在したことには拘束される。

　その場合，基準時後の弁済その他の請求権消滅・行使阻止事由は審理し得るが，乙が基準時前から存在した所有権取得等を持ち出して，前訴の請求権の存在を否定することはできない。

三　場合２

１　後訴は乙から甲への所有権に基づく明渡請求であり，前訴の甲から乙への請求とは訴訟物が異なる。前訴の執行によって占有状態が変わったことも，所有権そのものの判断を主文へ取り込む理由にはならない。したがって，前訴で甲が勝ったから甲の所有権自体に既判力がある，と説明することはできない。

２　他方，乙が前訴の基準時以前から自分が所有者であったと主張し，執行後の土地を取り戻そうとする後訴は，前訴によって実現された紛争解決を覆す性質を有する。両請求が形式上異なることだけで，前訴を無意味にする争い直しを無制限に認めるのも相当でない。

　そこで，甲の明渡請求権の存在という前訴主文の判断と直接矛盾する主張を許さない既判力の作用を検討するとともに，理由中の所有権判断に一般的な争点効を与えることは慎重であるべきである。特に，争点効を，争ったという事実だけで当然に生ずる拘束力とすることは，１１４条の客観的範囲を不明確にする。

３　私は，形式の異なる後訴に理由中判断の拘束を安易に拡張せず，乙に前訴で十分な主張立証の機会があり，同じ基準時前の所有権主張によって判決・執行の結果を覆す実質を有する場合には，信義則上その蒸返しを許さないと解する。後訴では，乙が今回主張する取得原因・時期，前訴で争われた事項と防御の機会，今回の提訴を正当化する事情をまず審理する。単に前訴で敗訴した当事者というだけで，全ての後訴を排除するのではない。

　乙が基準時後に甲から土地を買い受けたなど，新たな所有権取得原因を主張する場合には，その成否及び甲の現在の占有権原を審理できる。本問の「自分こそがＡ土地の所有者である」という主張が従前からの所有権の主張を繰り返すもので，特別な事情もなければ，同じ紛争の再審理は許されない。

四　場合３

１　原告敗訴の前訴主文が確定するのは，甲の乙に対する明渡請求権の不存在である。乙の所有権が確認されたわけでも，甲の所有権の不存在が全ての者との関係で確定したわけでもない。したがって，乙から占有を得た丙に対する請求については，１１５条１項３号の口頭弁論終結後の承継人に当たるかを検討しなければならない。

２　係争物の占有の承継は，明渡義務を負う敗訴被告の占有移転により判決の実効性が失われることを防ぐ場面では，承継人性を基礎付ける。しかし，本件では甲の請求が棄却され，乙の給付義務が確定していない。占有を譲り受けたという外形だけから，義務を承継した場合と全く同じに扱うことには疑問がある。

　私は，原告敗訴の場合，単なる占有移転だけで甲の丙への新たな明渡請求を前訴の既判力によって排除すべきではないと解する。後訴では甲の所有権，丙の占有及び丙が甲に対抗できる占有権原を審理する。丙が乙の権利・法律関係自体を承継したという場合は，その内容と前訴訴訟物との関係を別に判断する必要がある。いずれにせよ，前訴理由中の判断をそのまま甲丙間の所有権判断へ転写してはならない。

一　携帯電話の差押え

１　捜査機関による差押えは原則として令状を要するが，適法な逮捕に伴い必要があるときは，逮捕の現場で無令状の差押えをすることができる（２２０条１項２号）。本問では甲が覚せい剤譲渡の被疑事実で通常逮捕され，その際に携帯していた電話が差し押さえられているから，逮捕の現場という場所・時機の要件を満たす。

２　もっとも，逮捕時であっても，被疑者の所持品を証拠との関係なく全て差し押さえられるわけではない。対象物には，逮捕の被疑事実との関連性と，差押えの必要性を要する。関連性は差押時に合理的に見込まれれば足り，記録内容を全て確認してからでなければ差押えできないとすると，証拠保全の目的を達し難い。

　覚せい剤の密売では相手方との連絡が通常重要であり，甲が持つ携帯電話には，譲渡相手，日時，仕入れ等の連絡記録が残っている可能性がある。本問の密売人との嫌疑及び譲渡容疑を踏まえれば，電話と取引との合理的な関連性を認め得る。メモリー未確認という一点だけで差押えを違法とすべきではない。ただし，これは密売容疑と電話の連絡機能による具体的な判断であり，被疑者の電話は常に差押え可能という意味ではない。

二　メモリーの精査

１　物として適法に押収した携帯電話について，証拠内容を明らかにするため保存記録を調べることが，別の令状を要する強制処分となるかが問題となる。押収を実効的にするためには，押収物の性質に応じた内容の確認が必要であり，２２２条１項が準用する１１１条２項により，押収物についての必要な処分として許される範囲がある。

２　しかし，携帯電話には捜査と無関係な多数の私的情報が保存され得る。物の押収が許されたことから，あらゆる情報への無限定なアクセスまで許されると解するのは，令状主義と私生活の保護を空洞化する。確認の目的，対象となる情報の種類，操作方法及び侵害の程度が，当該差押えの目的を達するため必要かつ相当な範囲にあることを要する。

　本問で確認したのは既に電話内に保存された受信メールであり，覚せい剤の仕入れ先や取引日時の記載は，甲の譲渡容疑の取引経路を明らかにする証拠となり得る。端末に保存された関連記録を通常の操作で確認する範囲なら，押収物についての必要な処分として，別途の令状なく許されると解する。

３　これに対し，未受信の通信を新たに受信し続けること，外部の記録へ接続して取得すること，又は別件探索のため無関係な情報まで無差別に調べることは，保存済み記録の確認と同じには扱えない。「精査」という語だけでこのような操作まであったと補ってはならず，逆に，精査の全範囲が適法であったとも無条件にはいえない。与件の保存メールの確認について，上記の必要性・相当性を満たす限り適法と判断する。

三　甲を名のった乙への接触

１　Ａは取引の日時場所へ赴き，甲を名のって約束の物を求めている。相手を誤信させた捜査であるが，欺罔を用いたことだけで，直ちに意思を制圧する強制処分となるものではない。１９７条１項による任意捜査としても，目的の重要性，必要性，方法及び侵害される利益を考慮し，相当な範囲にとどまることを要する。

２　本件では，Ａの働き掛けより前に既に翌日の覚せい剤取引の約束があり，乙は待合場所へ覚せい剤を持参している。Ａは「約束の物」を確認したにとどまり，犯罪を行う意思のない者に，執拗な説得等によって新たな犯意を形成させた事案ではない。密行される薬物取引の実態を把握するため，既存の取引意思に機会を提供したものと評価できる。

　しかも，逮捕容疑は乙の覚せい剤所持であり，その所持はＡへの差出し以前から継続している。Ａが新たな所持犯罪そのものを作り出したという批判は当たらない。身分秘匿と短い問い掛けという方法にも，与件上，過大な権利侵害は認められず，この接触は適法と解する。

四　乙の現行犯逮捕

　現に罪を行い又は行い終わった者は現行犯人であり，令状なく逮捕できる（２１２条・２１３条）。乙はＡの目前に覚せい剤を持参し差し出しており，所持行為の現行性及び犯人・犯罪の明白性を認め得る。売買代金の交付や譲渡の完了を待たなければ所持で逮捕できないものではない。したがって，覚せい剤であることを合理的に判断できる事情の下では，逮捕は適法である。

　なお，先行する電話の差押え又は精査に違法が認められる場合は，後続捜査との密接性や違法の重大性等を検討する必要がある。ただし，先行の違法があるだけで全ての後行処分が自動的に違法になるとはいえない。本問では前記の適法な範囲を前提とする限り，一連の行為はいずれも適法と解する。

一　証拠の性質と立証目的

１　検察官は甲の犯行を立証するため，インタビューの内容を用いようとしている。甲が犯行当時に現場付近にいたという供述を，その事実が真実であることの証明に用いるのであれば，公判期日外における甲の供述が内容の真実性を媒介として利用される。ビデオテープという物に記録されていることだけで，非供述証拠になるわけではない。伝聞法則（３２０条）及びその例外の検討を要する。

２　これに対し，甲の姿，外形的動作又は発言したという事実自体を，その内容の真実性とは無関係に用いる場合は，検証対象としての非供述的利用となり得る。しかし，その区別は具体的な推論の経路によるべきである。本問の犯行立証目的を，単に発言の存在を示す目的に言い換え，現場付近にいたとの内容を実質的に真実として利用することは許されない。

二　二段階の録画の正確性

１　本件では，テレビ局によるインタビューの録画・放送と，捜査機関による放送番組の録画という二段階を経ている。裁判所は，まず証拠物が当該放送を正しく記録したものであること，さらにその放送が甲の実際の供述を，趣旨を変えずに伝えるものであることを確認すべきである。

　機械が映像・音声を記録する過程そのものは人の供述ではないから，録画が二回あることを理由として，直ちに二重の伝聞例外を要求するのは相当でない。ただし，編集，切取り，音声と映像の組合せ，字幕又はナレーション等により，元の発言と異なる意味が与えられた可能性は区別して検討する。

２　具体的には，録画の経緯，放送日時，テープの保管状況，連続性，音声・映像の状態等によって同一性と正確性を確かめる必要がある。テレビ局の原記録や担当者の説明も確認の手段となり得るが，常に特定の一方法によらなければならないわけではない。編集があることだけで全編を不採用とせず，甲の当該発言について再現の正確性が認められるかを判断する。他人の説明や字幕の内容自体を証明に使うなら，その供述について別途伝聞性を審査する。

三　甲の供述部分の証拠能力

１　甲は放火を否定しているが，当時現場付近にいたとの部分は，犯行の機会を示し得る自己に不利益な事実の承認である。公判で犯行現場へ行ったこともないと述べていることと比較しても，供述全体が否認だから全て有利な供述である，とはいえない。ただし，「現場」と「現場付近」が全く同じ範囲を意味するとは限らず，両供述がどの程度食い違うかは実際の文脈による。

２　３２２条１項は，被告人が自ら作成した供述書と，被告人の供述を録取した書面で本人の署名又は押印のあるものを対象とする。
その供述が自己に不利益な事実の承認を内容とするか，特に信用すべき情況の下にされたことを要する。ビデオテープは文言上の書面ではないが，甲の供述を機械的に再現する機能を有するから，その性質に即して同項を準用するのが相当である。

　署名又は押印が供述録取書に求められるのは，録取された内容が供述者自身の供述であることを確認するためである。映像と音声によって供述者及び供述内容を直接再現でき，その正確性が前記の方法で確認される場合に，供述録取書と同様の署名又は押印を形式的に要求する必要はない。しかし，その機能が失われるほど不鮮明又は不正確な記録なら，機械的録画という名称だけで代替できない。

３　甲の不利益な承認部分は，任意性に疑いがなければ証拠とすることができる。取材に応じたことは任意性を基礎付ける事情であるが，報道機関の取材というだけで当然に任意とはしない。取材時の威迫，誘導，供述状態等に，任意性を疑わせる事情がないかを確認する。なお，現場付近にいたとの承認は，放火の犯罪事実全部又は主要部分を認める自白とは異なり，直ちに自白の補強法則による証明問題と同一には扱わない。

四　弾劾及び報道の自由との関係

１　仮に実質証拠としての要件を満たさない場合にも，３２８条によって公判供述の証明力を争うために使用できるかを検討する余地はある。しかし，弾劾に限定された証拠を，そこに記録された現場付近への所在の真実性，ひいては犯行の積極的証明に用いることはできない。検察官の本問の立証目的を実現するには，原則として前記の実質証拠としての要件を充たす必要がある。

２　報道の自由は憲法２１条で保障され，報道のための取材の自由も同条の精神に照らして十分尊重に値する（取材フィルムの提出命令について最高裁昭和４４年１１月２６日大法廷決定（昭和４４年（し）第６８号，刑集２３巻１１号１４９０頁）参照）。
取材資料の刑事裁判への利用が取材の自由に与える影響も無視できない。ただし，本件は報道機関に非公開資料の提出を強制する場合ではなく，既に公に放映された番組を捜査機関が録画したものである。取材を受けたという事実から，甲が公表供述を刑事裁判に用いられない権利を当然に取得するものでもない。

　よって，報道の自由を理由に一律に証拠能力を否定することはできず，二段階の記録の同一性・正確性及び甲の不利益供述の任意性等が確認できれば，裁判所は当該供述部分を実質証拠として採用できる。