令和元年司法試験刑事系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した６９項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１
（１）判断の基準
本件強盗致死事件の証拠が不十分であったため，Ｐは別の犯罪の嫌疑を探し，業務上横領事件を理由に甲を逮捕し，その拘束中に強盗致死事件を取り調べている。別件の身体拘束を利用して本件の捜査をする，いわゆる別件逮捕・勾留の適法性が問題となる。

逮捕・勾留は，犯罪の嫌疑，罪証隠滅・逃亡の危険及び身体拘束の必要性について裁判官の審査を受ける制度であり，事件を単位として行われる。そこで，令状に表示された別件について法定要件が満たされるかを基準とすべきである。捜査機関が他事件の捜査をも意図していたことだけで，別件について現に存在する拘束の理由と必要を否定することはできない。ただし，別件の起訴・不起訴の判断に必要な捜査が完了し，別件について拘束の理由・必要性が失われたのに，本件の取調べのためだけに拘束を続けることは許されない。拘束理由等の消滅時には勾留を取り消すべきであり（８７条１項，２０７条１項），別件の独自の必要性を失った拘束を本件捜査のため維持すれば，事件単位の令状審査と期間制限を潜脱するからである。

この基準によれば，本件に捜査の関心が向けられていた事実と，別件に独自の拘束理由・捜査の実体がある事実とを対照し，各処分及び拘束の継続を評価しなければならない。取調べ時間の多寡のみから決めるべきではない。

（２）通常逮捕及び当初勾留
ア　通常逮捕には，罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由及び逮捕の必要が要求される（刑事訴訟法１９９条１項・２項ただし書，刑事訴訟規則１４３条の３。以下，法律の条文は同法による。）。Ｘ社社長は甲が売掛金の集金・経理を担当し，Ａから集金した３万円を着服したと述べ，Ａも１１月２０日に甲に３万円を交付したと述べている。これに対応するＸ社への入金を裏付ける帳簿類も見当たらない。社長の被害届をＰが繰り返し求めたことは捜査目的の評価に関わるが，被害届が自発的でないから犯罪の嫌疑がなくなるわけではない。以上を合わせれば，業務上横領の嫌疑は相当程度認められる。

甲にはアパートという定まった住居があるため，住居不定を拘束理由とすることはできない。他方，退職後無職で単身生活をしていることは生活基盤の弱さを示すが，それだけで逃亡のおそれを断定できない。また，入金を裏付ける帳簿類が得られず，社長やＡの供述が重要である。供述への依存度と，甲が元の職場及び顧客に接触し得る関係にあることから，働き掛けによって供述を変えさせる危険があると評価できる。帳簿がないという一事から，甲が隠滅したと推認するものではない。被害額３万円と少額で，在宅捜査が考えられることは拘束に反対する事情であるが，これだけで明らかに逮捕の必要がないとまではいえない。２月２８日の逮捕は適法である。

イ　被疑者勾留には，２０７条１項を介して６０条１項の相当な嫌疑及び各号の理由，さらに勾留の必要性が要求される。甲は弁解録取や勾留質問でも集金したか覚えていないと述べており，集金と着服という中核事実の解明は終わっていない。前記の供述証拠への依存と関係者への接触可能性から罪証隠滅のおそれ（６０条１項２号）がなおあると評価する。少額であることを考慮しても，証拠確保と手続出頭を担保するための拘束の必要性が認められる。２月２８日から３月１日に勾留請求している経過にも期間制限への違反は現れておらず，３月１日の勾留は適法である。

（３）延長後の勾留
２０８条２項の延長には，やむを得ない事由が必要である。これは単に捜査機関が更なる捜査を希望することでは足りず，事件の性質，捜査の進捗等から当初の期間内に必要な捜査を終えることが困難であることを要する。

３月１０日時点では，横領被害金の行方を確かめるためのＹの取調べが，出張等の都合で１６日までできない。甲の７日のアリバイ供述を受け，Ｈ店とＩ店で裏付け捜査をしているが，Ｉ店の防犯カメラは修理中で１４日まで確認できない。Ｙの聴取は被害金の使途・金額を，カメラ確認は犯行当日のアリバイを確かめるために必要であり，強盗の自白を得るために形式だけ整えた捜査とはいえない。甲の曖昧な供述を受けて調査すべき事項が生じ，客観的な確認にも第三者側の事情による障害があるから，期間内に処分を決定できないやむを得ない事由がある。延長の上限１０日を超えない２０日までの延長は適法である。

延長後も，１１・１２日にパソコンから領収書データを探し，１３日にこれを示して甲を追及し，１４日にＩ店の画像を確認し，１５日に甲から集金の事実を認める供述を得ている。１６日のＹの供述は日時・金額に曖昧さがあり，１９日に手帳を確認して横領被害金と返済との対応を確かめ，同日に甲も着服を認めた。別件について連続した捜査の進展があり，遅延は捜査官の懈怠によるものではない。被害が少額でも，元従業員による集金の着服は，会社の取引上の信頼を損なう財産犯罪であり，本件を捨象しても立件・処分を要する事件である。２０日にその事実を公判請求した経過とも整合する。

強盗致死事件の取調べは合計１２日・４０時間で，横領の２０時間を上回り，強盗に関する生活費や入金の追及，大家の取調べ，原付の売却捜査もされている。しかし横領の取調べは期間を通じて合計７日・２０時間行われ，取調べ以外の裏付け捜査も継続した。後半に横領捜査が停止して本件だけのための拘束へ転化したとは認めにくい。甲の自白が１８日に得られたのは強盗の事実であり，これを横領捜査の終了時とすることもできない。１９日の横領自白によってそれ以前の証拠保全の必要が直ちに全て消滅したともいえず，翌日の処分決定までの短期間の拘束は必要な範囲にとどまる。したがって，３月２０日までの拘束も適法である。余罪取調べの適法性や自白の証拠能力は，身体拘束の適法性とは区別される。

（４）異なる結論を導く理論構成と不採用理由
ア　これに対し，別件の逮捕・勾留要件を満たしていても，請求時の目的及び拘束期間の利用状況から，実質的に本件についての身体拘束と評価できる場合は違法とする本件基準説がある。事件を単位とする令状主義は，特定の被疑事実について司法審査を経た拘束のみを許す趣旨である。別件を手段として実質上本件の拘束を実現すれば，本件についての司法審査を経ないままその取調べのための拘束を確保し，令状主義を潜脱する。この見解は，本件について嫌疑や必要性があるかだけを問うものではない。

Ｐは強盗致死事件で逮捕するには証拠が不十分であると考え，別の犯罪を探し，３万円という少額の被害について，届出を渋る社長を繰り返し説得した。Ｒも，本件の捜査を視野に入れた別件の拘束であると認識して勾留を請求した。路上のひったくりと会社の集金着服とは，時期・被害者・犯行態様が異なり，事件として関連性もない。したがって，別件の捜査から自然に本件の取調べが派生したという関係ではなく，重大な強盗致死事件の捜査のため少額の別件を利用したことがうかがわれる。

さらに，本件の取調べは１２日・４０時間で，別件の７日・２０時間を大きく上回る。本件の自白は甲が自発的に申し出たものではなく，生活費や入金の追及を契機に得られ，その後本件について改めて逮捕・勾留された。この拘束利用の実態は，請求時から主たる目的が本件の取調べにあったことを裏付ける。この説からは，当初の通常逮捕及び勾留，その目的を承継した延長後の勾留のいずれも，実質上本件の身体拘束を別件の令状で実現したものとして違法と評価する。別件の裏付け捜査が並行していたとしても，拘束全体の実質についての評価は変わらない。

イ　しかし，捜査機関の目的は複数事件にまたがり，進展により変化するから，本件目的が優越していたことと別件の独自の拘束必要性が両立する場合に，前者から令状の対象を本件へ置き換えると，別件に客観的にある拘束理由と必要を適切に評価できない。本件では，横領の捜査が実際に進められ，取調べ以外にも複数の裏付けが必要であり，独自の処分に至っている。本件捜査の比重が大きいことだけでその全てを仮装とするのは相当でない。令状主義の潜脱は，別件の要件を厳格に審査し，別件の拘束理由・必要性が失われた後の継続を禁止することで抑止できる。よって，本件基準の考え方は採用しない。

２　設問２
（１）訴因変更の可否
ア　３１２条１項は，公訴事実の同一性を害しない範囲で訴因変更を許す。訴因は審判対象を特定するが，同じ事件について証拠に即した訴因への修正を認め，適正な実体判断を可能にする必要がある。旧訴因と一回的に処罰・処理すべき関係にある事実を，訴因変更できないとして別訴で取り扱えば，同じ事件について重ねて処罰される危険がある。他方，別事件まで既存の公訴へ取り込むことはできない。この一回的処理の範囲が公訴事実の同一性による限界である。

本件は，事件の個数についての単一性ではなく，新旧訴因が同じ事件かという狭義の同一性が問題となる。基本的な事実関係が同一かを中心に判断し，両訴因の非両立性も補助的に考慮する。

イ　公訴事実１は，甲がＸ社の集金業務に従事してＡから受け取った現金３万円を業務上保管中，Ａ方付近で着服したという事実である。公訴事実２は，集金権限がないのにこれを装ってＡを欺き，Ａ方でその３万円の交付を受けたという事実である。被害者がＸ社からＡへ，場所がＡ方付近からＡ方へ，行為が受領後の着服から受領時の欺罔へ変わるものの，日時，甲がＡから受領した同一の３万円及びその受領に至る取引場面は共通する。正当な業務上の保管を前提とする領得と，権限を偽った詐取という相容れない二つの評価を一つの金銭取得に与えるもので，別の被害を追加するものではない。基本的事実関係は同一であり，変更は同一性の範囲内である。

（２）公判前整理手続終了後の許否
もっとも，公判前整理手続は，争点及び証拠を整理して充実した審理を継続的，計画的かつ迅速に行うための制度である（３１６条の２，３１６条の５，３１６条の２４）。本件は事実に争いがなく量刑のみが争点として整理されていた。終了後に構成要件事実を入れ替えれば，主張・証拠の準備及び裁判員を含めた審理計画が崩れ得る。同一性があれば時期を問わず無条件に許されるわけではない。

３１６条の３２は，やむを得ない事由により整理手続で請求できなかったものを除き，終了後の証拠調べ請求を制限する規定である。訴因変更請求自体を直接制限する規定ではなく，本件では追加の証拠調べ請求もない。しかし，追加証拠がないことだけで，整理手続の趣旨を損なう訴因変更まで許されるわけではない。そこで，変更の必要が生じた経緯，整理段階で変更できたか，新訴因の内容，審理計画への影響，防御上の負担を具体的に検討し，特段の理由なく制度趣旨を損なう変更であれば許可すべきでない。

（３）本件への適用
社長は公判で初めて，甲の異動と集金権限の喪失を証言し，それまで警察官や検察官にも話していなかったと述べた。弁護人も整理手続で権限について主張しておらず，甲はそれまで集金や金額の記憶がない等と供述した後，集金して着服したと自白していた。検察官が整理段階で権限欠如を把握し，詐欺の訴因を準備できたとはいえない。集金業務の担当者という供述はあったが，これだけから異動と権限喪失が明らかだったとはいえず，変更の必要が公判で顕在化した事情には理由がある。

さらに，Ａは，甲が権限を有する集金担当者だと思って３万円を渡したと証言し，甲も権限がないと知っていたが金が欲しかったと述べている。これらは，既に決定された社長・Ａの尋問と被告人質問から得られた事実である。追加の証拠請求は双方からなく，同じ金銭受領についての権限，表示，認識を評価するため，審理対象と証拠を大幅に広げる必要は認められない。甲自身も権限欠如とその認識を認め，客観的な取引経過も共通するため，変更により防御が実質的に困難になるとは認めにくい。

もっとも，量刑のみを争う予定だったところ，新たに欺罔，錯誤，交付及び故意という詐欺の要件について防御する必要がある。追加証拠請求がないことを，防御権の放棄と同視してはならない。裁判所は新訴因を甲に通知し（３１２条３項），甲側の主張・反論の機会を確保すべきである。実質的な不利益のおそれがあるときは，甲又は弁護人の請求により，必要な期間公判手続を停止して防御の準備をさせる（同条４項）。その措置を踏まえれば，本件変更は整理手続の趣旨を損なわず，裁判所は許可すべきである。

以上