令和３年司法試験公法系第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した６８項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　規制①について

（１）　保障される自由と制約

集団行進は，多数人が共同して政治的意見を社会に伝える活動であり，憲法２１条１項の集会・表現の自由によって保障される。その保障は，意見の内容を決めることだけでなく，表現に参加し，その方法を選択することにも及ぶ。特に政治的意見の表明は，民主的な意思形成を支える重要な活動である。２１条１項は表現者の氏名の表示を保障の条件としていない。匿名表現は，弱い立場の者も社会的圧力を受けずに意見を発信できるため，一般的な権利類型として保護する価値がある。取材源の秘密を保護した最決平成１８年１０月３日も，直接の覆面権判例ではないが，匿名性が情報提供を支える社会的価値を考える参考となる。

本件団体は，顔を隠す行為自体に特定のメッセージを込めていない。したがって，覆面自体を象徴的表現として保護する構成は採れない。しかし，そのことから規制①が表現の自由と無関係になるわけではない。顔が報道に映ることによって，政治的立場を就職先や職場等に知られることを恐れる人にとって，顔を隠せることは集団行進への参加を可能にする条件となっている。素顔でも意見を伝達できるというＸの説明は，伝達の機能だけを捉え，参加そのものを断念させる負担を捉えていない。

京都府学連事件の大法廷判決が，憲法１３条を根拠として，承諾なくみだりに容ぼう・姿態を撮影されない自由を認めたことも，顔の情報を無条件に公にする負担を軽視できない理由となる。もっとも，同判決は犯罪捜査のための撮影を一定の場合に許容したものであり，顔を隠して行進する自由を直接判示したものではない。本問では，２１条１項が保障する政治的表現への匿名参加を主たる問題として検討する。

規制①は，正当な理由なく顔面を覆う者に１０万円以下の過料を科し，顔を隠す参加方法を法律上禁止する。集団行進全体を禁止するものではないとしても，匿名参加を必要とする平穏な参加者を排除する実質的な負担がある。

（２）　審査の枠組み

規制①は，政治的主張の賛否によらず顔を覆う方法を対象とするので，文面上は表現内容に中立的である。ただし，内容中立性は規制が内容を基準とするかという分類であり，表現への負担が直接か間接・付随的かという分類とは異なる。匿名を必要とする少数派の意見等に負担が集中すれば，実質的な内容への選別に近い効果がないかを検討すべきである。また，集団行動は物理的な力を伴い，他者の生命，身体及び財産に危険を及ぼし得る。東京都公安条例事件の大法廷判決も，この特質から必要最小限の事前措置を認めている。

しかし，同判決が対象とした制度は，公共の安寧に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合以外には許可を義務付けるものであった。集団行動に潜在的危険があるという一般論だけで，平穏な活動に対する広い規制を許したものではない。泉佐野市民会館事件判決（最判平成７年３月７日）が具体的に予見される明らかな差し迫った危険を求めたことも，自由を危険の抽象論だけで否定できないことの参考になる。ただし，同判決は公の施設の利用拒否の事案であり，本件は公道上の行進の一方法の規制である。その危険基準をそのまま移植するのでなく，参加経路が失われる負担と危険の程度を比較する。本問の規制は，個別の危険の有無にかかわらず匿名参加を禁ずる点で異なる。

内容規制に用いられる最も厳しい審査を当然に適用する必要はないとしても，政治的表現への参加を相当程度妨げる負担がある。そこで，公共の安全という重要な目的との実質的関連性があり，目的を十分に達成できるより制限的でない方法との比較において，平穏な参加者の負担が過大でないことを要求すべきである。単に合理性が全くないかどうかだけを問う審査は相当でない。

（３）　目的・手段の検討

商店の窓の破壊，放火及び警察官の負傷を防ぐ目的は重要である。顔を隠していると，行為者の特定と検挙が難しくなり，責任追及への警戒が弱まることも考えられる。本件では実際に顔を隠した者の一部が暴力行為に及び，逮捕できた者は一部にとどまる。顔の確認を可能にする方法には，捜査及びこれを通じた抑止に資する関係があり，規制が無意味とはいえない。

また，主催者への対応要求や警備強化が既に行われているのに，暴力行為が散発し，事前把握が困難だったという事情がある。既存の刑罰と警備があるから新たな規制は一切不要だとする反論も十分ではない。犯罪後の制裁だけでは，生じた生命身体等の被害を回復できないからである。

他方，参加者の大部分は平穏であり，匿名性を暴力のために利用する者と，職場等に知られず意見を表明したい者とは異なる。過去に覆面の暴力行為者がいたことは，今後顔を隠す全ての人が危険であることを意味しない。Ｘが指摘する抑制の低下は，規制対象全体にどの程度妥当するのかを検討しなければならず，ＳＮＳ一般の匿名性に関する問題との類似だけで，平穏なデモ参加者の排除を正当化することはできない。

感染症対策，健康及び信仰上の理由には例外が認められるが，職場等に政治的立場を知られずに参加したいという利益は，示された例外によっては保護されない。刑罰ではなく過料であることは制裁の程度を弱めるが，違反に金銭的不利益が結び付く以上，参加断念を招く負担は残る。

より制限的でない方法としては，具体的な暴力の危険が生じた場面で行為者への対応を強化し，その危険との関係で顔の確認を必要とする範囲に措置を限定することが考えられる。もっとも，その方法では特定困難を十分に解消できない可能性があるため，危険の客観的な兆候，対象及び実施時期との関係を検証する必要がある。全参加者の氏名登録や常時撮影は，かえって匿名参加の利益をより強く損なうので，当然に望ましい代替案とはいえない。

（４）　結論

以上によれば，規制①は目的と一定の関連性を有するものの，具体的危険を問わず多数の平穏な参加者に及ぶ点で，政治的表現への参加を過度に制約する。提示された事情の下では，現案は２１条１項に適合しないと考える。公共の安全確保は維持しつつ，対象と場面を危険に即して絞り，匿名参加を必要とする者の利益を実質的に保護する設計へ修正すべきである。

２　規制②について

（１）　権利・利益と制約

政治的主張を掲げる団体の継続的活動は，２１条１項の結社及び表現の自由によって保障される。規制②は団体の解散や発信禁止を命ずるものではないが，特定団体を指定し，その活動媒体を毎月報告させ，継続的な国家の観察に服させる制度である。代表者には報告義務が課され，正当な理由のない不報告又は虚偽報告には５０万円以下の過料が科される。

確かに，媒体自体は誰もが閲覧でき，ＳＮＳの氏名，住所及びパスワードは報告対象に含まれない。しかし，不特定人への発信と，個人名義の媒体も含めて国家に団体との関係を網羅的に報告することは，同じではない。個人名義の発信と政治団体への関与とが結び付けられることで，構成員の政治的立場や活動が継続して把握され，発信や団体加入をためらわせることがあり得る。公開情報であるという理由だけで，結社・表現の負担を否定できない。

団体についても，その性質上可能な範囲で憲法上の権利の保障が及ぶ。構成員の範囲や人的結合の実態を国家に包括的に把握されない利益は，団体の自律的な形成・活動に関わり，団体自身のプライバシーの問題となる。個人名義媒体の報告から構成員が特定されることは，団体のこの利益を制約する。同時に，構成員個人には，自らの政治的所属・思想信条に関する情報をみだりに国家に把握されない利益があり，その個人としてのプライバシーを別に検討する。

個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公表されない自由は，１３条により保護される。住基ネット判決も，情報の秘匿性が高くないことだけで結論を出さず，行政目的及び目的外利用等を防ぐ制度的措置を踏まえて判断した。本問では，政治的な所属・活動との結合が重要であり，報告対象が単なる媒体名に限られることと，そこから得られる情報の意味を区別すべきである。

（２）　審査の枠組みと目的

報告義務は表現内容の事前審査ではなく，主張の賛否を直接禁止する制度でもない。公開媒体の名称等に限定され，期間も一回については１年以内であることは，負担を弱める事情である。他方，政治的活動を対象とする選別的・継続的な観察は，団体と構成員の活動に強い萎縮を及ぼし得る。指定対象の危険性，その危険と団体活動との関係，収集情報の範囲及び期間を踏まえ，公共の安全という重要な目的に実質的に関連し，必要な範囲を超えないかを審査すべきである。

公共の安全を害する行為を助長する団体の活動を把握し，その行為を抑止する目的は重要である。公安委員会への情報提供によって集団行進に適切に対応する利益もある。しかし，国家の観察を意識させることで団体に自覚ある行動を求めるという説明には，平穏な政治活動の自己抑制まで期待する危険がある。危険な行為の抑止と，国家が望ましいと考える態度への誘導とを区別しなければならない。

（３）　指定要件の検討

本案は，手続開始日から遡る５年間に，集団行進で所定の行為を行って刑に処せられた構成員の比率が，委員会規則で定める基準を超える団体を対象とする。その基準は当分の間１０％を下回らないものとされる。構成員は組織的活動への継続的な参加者を想定し，単なるＳＮＳのフォロワーは含めない。したがって，逮捕者の半数ほどが非構成員だったことだけで，団体への規制が全て根拠を欠くとはいえない。

５０人から１００人程度の小規模な団体で，一定比率の構成員が処罰されているという調査結果は，構成員の違法行為が単発の偶然ではない可能性を示す。しかし，逮捕と処罰は異なり，団体の活動として行われた行為と，構成員が個人的に行った行為も異なる。所定行為には殺人や放火だけでなく器物損壊や暴行も含まれ，害悪の程度は同じでない。過去５年の処罰者比率だけでは，現在の組織的活動が暴力を助長し，将来も危険を生むことを十分に示すとは限らない。

また，構成員を継続的な活動参加者に限定し，Ａ２庁がある程度把握しているとしても，組織の外延が曖昧な団体の構成員を正確に把握することは容易とは限らない。人数の分母や帰属を誤れば過大指定と見逃しの双方が起き，目的達成の実効性にも疑問が生ずる。これは文言の明確性ではなく，指定指標の実体的な適合性の問題である。

現在問題となった団体だけに当面絞れることは，基準の一般的な正当性を保障しない。将来対象となる団体も含めて，組織的な関与，違法行為の重大性及び現在の危険との接続を要求すべきである。既存の団体規制があるというだけで，本案のより軽い危険への規制も当然に許されることにはならない。本案には立入検査や構成員の氏名・住所そのものの報告はなく，既存制度より負担が軽いという反対論は成り立つ。危険の低さと負担の軽さを対称に比較すべきであるが，なお各団体にその負担を課す理由が必要である。

（４）　報告範囲・期間と結論

団体の活動媒体を把握すれば，暴力の呼び掛けや計画を発見できる可能性がある。個人名義を一律除外すると媒体の使い分けによって規制を免れ得るため，個人名義であることだけを理由に対象外とする必要はない。しかし，本案は暴力を助長する発信だけでなく，団体の主義・主張を伝える全ての媒体を毎月報告させる。平穏な活動を行う構成員についても，国家への関係開示を強制する点は過大である。ＧＰＳ捜査判決（最大判平成２９年３月１５日）が継続的・網羅的な行動把握をプライバシーの問題としたことも参考になる。ただし，同判決は機器を秘密に装着する捜査であり，本件の公開媒体の報告とは異なる。令状や強制処分の結論を移すのではなく，断片的な公開情報でも継続して集約することにより，政治的活動の全体像を把握する負担が増すという点を参照する。

また，１年以内という期間設定は有益だが，必要と認めるときには更新でき，５年間の処罰履歴を用いて観察を継続することが可能である。更新時に現在の組織的危険と収集の必要性を確かめ，その消滅に応じて観察を終える実体的な条件が必要である。情報の公安委員会への提供も，具体的な危険の抑止に必要な情報に限定すべきであり，指定されたことから集団行進の禁止が当然に導かれるわけではない。

以上から，現案は，団体の危険性を指定要件で十分に捉えず，平穏な政治的発信まで広く継続して把握する点で，２１条１項の結社・表現の自由及び１３条の情報に関する利益への過大な制約となり，憲法適合性を欠くと考える。組織的な危険の現在性，報告媒体と危険との関連性，観察継続及び情報提供の実体的な必要性を要求する方向で修正すべきである。

以上