第１ 顔面被覆規制の憲法問題
１ 顔を覆う行為自体にメッセージがなくてもよい
デモ行進でマスク、覆面その他の方法により顔を隠すことが、常に特定の思想を伝える表現行為になるとは限らない。しかし、顔を出せば勤務先、取引先、家族又は地域社会に参加事実が知られ、不利益を受けると考える人にとって、匿名性は集会・表現活動へ参加する条件になる。
したがって、顔面被覆の禁止を検討するときは、衣服・装具への制約だけでなく、実名露見への不安が参加断念をもたらす萎縮効果まで評価する必要がある。
２ 匿名性と参加萎縮を分けずに見る
実務では、情報取得から不利益までを、①顔の撮影、②本人の識別、③所属先その他の第三者への伝達、④雇用・取引・人間関係上の不利益、⑤将来の参加断念という順序で整理する。抽象的に「プライバシーが侵害される」と述べるだけでは、規制が表現活動へ及ぼす実際の影響が見えにくい。
第２ 検討の出発点となる憲法上の利益
１ 集会・表現の自由
日本国憲法２１条は、集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由を保障する。デモ行進は、道路利用や多数人の集団行動を伴うため一定の調整を受け得るが、政治的・社会的意見を共同で示す重要な表現手段である。
２ 容貌をみだりに撮影されない自由
最高裁昭和４４年１２月２４日大法廷判決は、憲法１３条の趣旨から、何人も承諾なしにみだりに容貌・姿態を撮影されない自由を有するとした。他方、現に犯罪が行われ又は行われた直後で、証拠保全の必要性・緊急性があり、方法が相当である場合には、令状や同意がなくても警察官による撮影を許容した。
同判決は「デモで顔を隠す権利」を判示したものではない。ただし、参加者の容貌を公権力が記録・識別することが憲法１３条と無関係ではなく、必要性、緊急性及び方法の相当性を具体的に検討すべきことを示す一次資料である。
３ 直接判例の有無
日本の最高裁判例として、平穏なデモ参加者に顔面被覆を一般的に認める権利、又は顔面被覆を一律に禁止できる条件を直接判示したものは、今回確認できていない。以下の検討は、集団行動規制、写真撮影及び対象限定に関する判例から導く分析であり、直接の判例命題ではない。
第３ 目的と手段を段階的に審査する
１ 内容中立に見える規制の目的と効果
顔面被覆の禁止が、意見内容ではなく違法行為者の特定や公共の安全を目的とするなら、外形上は表現内容に着目しない規制である。しかし、政治的少数者、勤務先への露見を恐れる者その他匿名でなければ参加しにくい者を実際上排除する効果が強い場合、内容中立というだけで審査を終えることはできない。
規制目的が、犯罪予防、違法行為後の本人特定、威圧的外観の防止又は単なる行政上の便宜のいずれかによって、必要となる事実と許される手段は異なる。
２ 一律禁止の広さ
一部参加者による暴力や器物損壊の事例があっても、それだけで平穏な参加者を含む全員の顔面被覆を禁止できるとは限らない。違法行為者の人数・属性、主催団体との関係、顔面被覆と違法行為との相関、既存の警告・逮捕・撮影等で対応できない理由を確認する。
３ 危険の発生時点と段階制
規制が、集合前から直ちに禁止・処罰するのか、具体的な危険又は違法行為が生じたときに警告し、特定の参加者に顔を示すよう求め、命令違反の段階で退出又は処罰するのかは大きな違いである。発動時点、要求される危険水準、警告、対象者の限定、退出命令、刑罰という段階を分解する。
４ 例外と代替手段
感染症対策、健康上の理由、宗教上の服装、気象条件、報道・職務上の必要等の例外があるかを確認する。ただし、例外を列挙するだけでは足りない。違法行為者だけを対象とする命令、現場での一時的な本人確認、主催者との連絡、行進条件、撮影範囲・保存期間の限定など、表現活動への制約がより小さい代替手段を比較する。
第４ 最高裁判例から確認できること
１ 集団行動の事前規制
最高裁昭和３５年７月２０日大法廷判決は、集団行動が表現の自由に関係する一方、集団の物理的力が公共の安全へ影響し得ることを踏まえ、条例による事前規制を検討した。同判決が対象とした東京都条例は、公共の安寧に対する明白かつ直接の危険がある場合のほかは許可しなければならない構造であった。規制の目的が正当であることと、広い一律禁止が許されることは同じではない。
２ 警察による写真撮影
前記最高裁昭和４４年１２月２４日判決は、違法な行進状態の採証として行われた撮影について、現に犯罪が行われていること、証拠保全の必要性・緊急性、方法の相当性を確認した。将来の違法行為に備えて全参加者を恒常的に識別する場面とは事案が異なる。
３ 対象限定と事後的・段階的規制
最高裁平成１９年９月１８日判決は、広島市暴走族追放条例の文言が広すぎる問題を指摘しつつ、対象を本来的な暴走族とこれに類似する集団に限定して解釈した。また、直ちに処罰せず、市長の中止・退去命令に違反した場合に初めて処罰する事後的・段階的規制であることを重視した。
同判決は、一般のデモ参加者の顔面被覆禁止を合憲としたものではない。むしろ、対象の限定、具体的な場所・態様、命令を介した段階制、利益の均衡を個別に確認する必要があることを示している。
第５ 受任・立法審査のチェックリスト
①規制目的、②規制対象となる場所・行為・人、③顔面被覆と具体的危険との関連、④発動に必要な危険水準、⑤発動時点、⑥警告・命令・処罰の段階、⑦健康・宗教等の例外、⑧より限定的な代替手段、⑨撮影・照合・保存・第三者提供の範囲、⑩参加萎縮を示す具体的事情を整理する。
事件資料としては、条例・規則・許可条件、立法事実を示す統計、違法行為者と主催団体との関係、現場映像、警告・命令の記録、顔画像の保存・照合・提供要領及び代替手段を検討した資料を早期に確保する。
第６ 出典、射程及び関連記事
本記事は、日本国憲法１３条・２１条、最高裁昭和４４年１２月２４日大法廷判決及び最高裁平成１９年９月１８日判決の裁判所HP掲載全文を確認して作成した。最高裁昭和３５年７月２０日大法廷判決については、裁判所HP掲載の判決情報・後続判例による引用範囲を確認した。
判例秘書は今回検索していないため、顔面被覆とデモ参加を直接扱う下級審裁判例が存在しないとは述べない。また、取材源秘匿の判例は、匿名性が別の文脈で保護され得ることを示す隣接資料にとどまり、デモ参加者の顔面被覆へ直接適用できるものではない。
関連記事として、被疑者の実名報道と無罪の推定及び黒川弘務東京高検検事長の賭け麻雀問題を参照されたい。