平成２９年司法試験刑事系第１問（刑法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４０項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２９年司法試験論文式試験の刑事系科目第１問（刑法）を対象に，公式の出題の趣旨と採点実感から独自に抽出した評価項目４０個と，５０００字以内の模範解答を示します。
建造物侵入罪・証拠隠滅罪・特別法違反は設問により対象外です。

本問は，カード取引における相手方ごとの財産侵害，共同防衛行為の評価と各人の認識差，死亡誤信の下での財物取得を接続する問題です。
本稿の答案は，カード利用について加盟店詐欺・文書偽造行使・背任を認め，共同防衛について全体を客観評価した上で甲の錯誤を別に扱い，財布取得について甲の窃盗と乙の損壊を行為共同説から説明します。
これらだけが公式に指定された結論という意味ではありません。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

評価項目と重みは，法務省の公式採点基準・配点の公表ではなく，本稿による整理です。
重み５は設問の判断を大きく分ける核心，４は結論を理由付きで支える主要な論証・当てはめ，３は通常押さえる法的処理・事情の評価，２は補強説明・個別事情・誤りの注意，１は補充的記述や記載範囲の確認を意味します。
重み４であるために両公式資料へ登場することは要求しません。

「注意」は誤りの回避を示す種別であり，一律の重みや別建ての減点を意味しません。
同じ不足を通常項目と注意項目で二重評価しません。
「許容分岐」は採用構成などの適用条件を示し，不採用の構成まで累積して答案へ要求しません。

重み５は，番号２の承諾と財産処分の重要性，１４の共同暴行の帰属，１７の相当性の評価対象，２１の甲の錯誤，２７の死亡誤信の主観配置，２８の自己の先行行為利用と前段との整合，３４の異罪共同正犯です。
それぞれ後続の成立罪を変えるため５とし，個々の要件や事実評価を支える４と区別しました。
件数や割合を先に決めたものではありません。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

甲は，Ａから１０万円の腕時計Ｘを買うためだけにＡ名義のクレジットカードを借りました。
時計店に戻って５０万円の腕時計Ｙも欲しくなり，条件違反と合計６０万円を確実に返せる見込みがないことを知りつつ，Ａ本人と装い売上票にＡ名を署名して両時計を取得しました。
Ｙは交際相手に贈りました。
Ａは事後に支払を待ち，口座引落し後に甲から全額の弁済を受けました。

後日，Ａは甲を追って殴りかかりました。
甲乙は共同して体当たりし，上下半身を押さえました。
Ａはなお抵抗し甲を殴ると叫びました。
乙は８００グラムの石でＡの顔面を一度強打しましたが，甲は石の取得・使用を全く知りませんでした。
乙に殺意はありません。

甲乙は失神したＡを死亡したと思い，強盗被害に見せ掛けるため財布を捨てることを合意しました。
甲だけは中の現金を返済に使うつもりでした。
甲は４万円入りの財布をＡのポケットから自分の上着へ移し，甲宅へ運びました。
乙の帰宅後，甲は現金を取り財布を押入れに隠しました。
実際のＡは生存し，鼻骨骨折の傷害を負っています。

２　設問が求めること

設問は，具体的事実を摘示して甲乙の罪責を論じることを求めます。
特定の学説や結論の指定はなく，採用した構成から要件・当てはめ・効果を一貫させる必要があります。
上記三つの行為群を時系列で扱い，成立罪と罪数まで閉じるのが答案の到達点です。

建造物侵入罪・証拠隠滅罪・特別法違反を論じず，Ａの死亡を事実として置き換えません。
相当性の判断主体，甲の認識の法的効果，占有侵害認識の肯否などに別構成を採る場合は，後段の帰属・成立罪もその前提に合わせます。

第４　評価項目と重み

１　カードによる時計購入とＡとの関係

２　共同暴行と防衛

３　財布取得

４　罪数

５　関連場面の注意項目

６　重みの分布

Ｎ＝１＋４＋１１＋１７＋７＝４０，Ｗ＝１＋２×４＋３×１１＋４×１７＋５×７＝１４５です。
許容分岐を含む評価表全体の集計であり，一つの答案へ４０項目全てを累積要求する数値ではありません。
重み合計は公式得点でも合格可能性でもありません。
全設問一般の文章作法・事実誤認への指摘は，重みを持つ別の「答案全体」項目として追加していません。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

以下は試験当時の刑法の規定を用いる答案例です。
共同暴行を肯定して防衛行為全体を評価し，甲の錯誤と過失を別に処理する構成，及び異なる罪でも共同実行を認める行為共同説を採ります。
カードの横領構成，相当性の個人別評価，占有侵害認識を否定する構成などを，一つの答案の追加要件として混在させていません。
本文の甲・乙・Ａ・Ｂ・Ｃ及びＸ・Ｙは問題文の表記に対応します。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案第１は番号１〜１３，第２は１４〜２５，第３は２６〜３４，第４は３５に対応します。
通常の処理として番号１・３〜５・７・１２・１３・１６・２０・２６・３１・３５を確認し，注意事項３６〜４０は当該場面で誤りや分量過剰を避けるために用います。
以下の表は，重み５・４と許容分岐の全項目を，第４と同じ文で掲げます。
適用しない分岐は不採用と示し，書いたことにはしません。

(2)　時計購入で相手方と授権を分ける

出題の趣旨の物理１４頁と採点実感の物理３〜４頁は，名義人の承諾がある場合だけでなく，その承諾を超えた利用を財産面と結び付ける検討を求めています。
答案第１の１は，番号１〜３に対応し，財物である時計を取得した１項詐欺とし，Ｘへの承諾がＣの本人限定取引の処分意思を代替しないことと，Ｙの無承諾利用・返済不確実を示しました。
名義人による決済の期待だけで欺罔による交付の問題が消えるとは扱いません。

番号５〜７では，名義人と作成者を特定し，署名授権の範囲と一通の売上票の内容を対応させます。
名義人承諾が一般に無意味なのではなく，承諾の範囲を超えた文書を作ったという構成です。
番号４では，詐欺・有印私文書偽造・同行使の３罪に共通するＡとの共同正犯を検討し，頼まれて貸した関与・利益の不在からＡの正犯性を否定しました。
Ａが文書名義人であることから偽造の共犯を一律に否定するかという問題とは区別しています。
これは甲の犯罪の形態を判断する限りの検討であり，設問外のＡの罪責全体へ広げません。

番号８〜１３について，公式は背任構成とカード自体の横領構成を挙げています。
答案はＡに決済負担を生じさせる受託資格の濫用を背任として捉え，任務・目的・損害・既遂を具体化しました。
横領構成なら，Ｂ所有のカードについてＡから委ねられた占有と，資格が化体された物の領得という説明を要し，カード所持から引落口座の預金占有へ飛躍してはなりません（番号１１・３６）。
同一の委託財産侵害を捉える場合の横領の特別性を踏まえ，背任を当然に加算しない整理は，本稿が採用する競合上の説明です。
公式がこの説明文自体や特定の損害額の定式を指定したものではありません。

Ｘ購入の約束で借りた時点の甲に詐欺が成立しないことは，採点実感の物理４頁が明白で論述不要としています（番号３７）。
その監査を答案外に置き，主要な授権・財産侵害へ分量を回すことができます。

(3)　共同防衛の評価対象と個人の認識を分ける

出題の趣旨の物理１５〜１６頁と採点実感の物理４〜５頁は，共謀の終了事情を含む共同正犯の検討，防衛行為の相当性を誰の行為で判断するかの理由付け，甲の認識差の処理を求めています。
答案第２の１は，甲が押圧を続けていたことと，Ａの抵抗・反撃意思が続いていたことから，石の具体的使用の不知だけで共同暴行の範囲外としませんでした（番号１４・１５）。
傷害を暴行の結果的加重犯として扱い，共同暴行の危険の実現を示しています。

一連の行為を時間的に評価することと，甲乙のいずれの行為を相当性の評価対象にするかは別の軸です。
侵害と防衛意思が継続する以上，侵害終了後の量的過剰ではありません（番号１６・１８）。
答案は，共同実行の危険が一体となって生じる点から全員の行為を客観評価し，個人の認識差を責任段階へ分けました（番号１７）。
相当性は武器の有無だけでなく，二人による拘束でＡの攻撃が弱まっていること，石の重量，顔面強打の危険を総合しています（番号１９・３８）。

乙について過剰防衛の任意的減免を示した上，甲が認識した事実なら必要相当な制止であると再評価し，過剰性を基礎付ける事実の錯誤を扱います（番号２０・２１）。
故意責任を否定した後も，予見可能性から過失傷害を検討します（番号２２）。
過失傷害を肯定する構成なら任意的減免の準用まで検討が必要ですが，本答案は過失を否定するため番号２３は適用外です。

個人別に相当性を判断するなら，その理由を共同正犯の違法性との関係で説明し，甲の正当防衛と乙の過剰防衛を分ける構成が考えられます（番号２４）。
石の殴打を共謀外とするなら，甲が石を知らなかったことだけで終えず，共謀の内容・射程から理由を示し，共同暴行部分と乙の傷害部分の防衛をそれぞれ処理します（番号２５）。
本答案の全体評価による錯誤処理とこれらの構成を混在させていません。

(4)　生存占有・死亡誤信・領得目的の順に検討する

出題の趣旨の物理１６〜１７頁と採点実感の物理５〜６頁では，現実のＡは生存していることを前提に，死亡と思っていた甲乙の占有侵害認識を主観面で検討するよう求めています。
答案第３の１は，着衣内の財布・現金の客観的占有を先に認定し，死亡誤信だけから現実の占有を消しません（番号２６・２７）。

最高裁昭和４１年４月８日判決の事案は，現実に被害者を殺害した者が直後に財物を奪ったものです。
本件のＡは生存しており，先例をそのまま同一事案として当てはめるのではありません。
答案は，甲も共同暴行に客観的に関与して状態を生じさせ，その直後に財物を奪うと認識した点を示し，前段で故意責任を否定したことと客観的関与を分けて接続します（番号２８）。
この前後の接続は本稿の採用構成による説明です。

占有侵害の認識を否定する構成なら，主観上は占有離脱物横領の認識にとどまることから，抽象的事実の錯誤と両罪の構成要件の重なりを論じ，成立罪を示す必要があります（番号２９）。
その別ルートを採らない本答案へ，その結論を追加するものではありません。

不法領得意思は故意と別の主観的要素です。
甲の返済目的と乙の廃棄目的は異なり，乙の利用処分意思を否定すること自体は抽象的事実の錯誤の処理ではありません（番号３０〜３２・３９）。
犯跡隠滅目的にも利用処分意思を認める別の立場なら，単に目的があるからではなく経済的用法による処分と捉える理由を示さなければなりません。

乙について窃盗を否定しても，持去り・搬出・隠匿がＡの利用可能性を失わせる損壊かを残して検討します。
答案は甲の押入れへの隠匿までを効用喪失とし，その共同計画上の射程も説明しました（番号３３）。
甲の領得目的を乙へ転写するのではなく，犯罪共同説との対立を示して行為共同説を採り，各自の主観要件に対応する罪の共同正犯を認めています（番号３４）。
これは故意の符合だけを論じる場面ではありません。

(5)　罪数と論述の配分

出題の趣旨の物理１７頁と採点実感の物理６頁は，罪数を理由付きで示すことを求めています（番号３５・４０）。
答案は，一通の文書の偽造・行使と時計取得の手段結果関係，同一購入によるＣへの詐欺とＡへの背任を区別しました。
その後，後日の窃盗や乙の身体侵害と財物侵害を併合罪として扱っています。
公式が具体的な罪数結論の全てを指定したと表示せず，本稿の成立罪と行為評価に応じた整理としています。

採点実感は，全論点へ同じ分量を使わず，重要な法解釈・事実認定を厚くし，明白な事項は簡潔に述べて最後まで書くことを求めています。
答案は行為群ごとに整理し，甲乙別に全体を二度繰り返さない構成にしました。
一般的な読みやすさや用語・人物の取り違え防止は重要ですが，独立の公式配点として数値化していません。

(6)　答案の弱点と扱わなかった事項

本答案は採用構成を通すため，背任以外の資格化体物としての横領，相当性の個人別評価，占有侵害認識を否定する抽象的事実の錯誤を答案内で全面展開していません。
異なる罪の共同正犯も行為共同説を採用しており，犯罪共同説から別の結論を導く答案を排除しません。

Ａの決済負担と経済的損害の認定，資格の化体物としてカードを扱う余地，甲の先行関与と占有侵害認識の接続は，結論だけでなく理由を読んで評価すべき箇所です。
乙が帰宅した後の隠匿についても，単なる同席から責任を認めるのではなく，従前の共同計画の実現範囲を説明しています。

暴行後の強盗偽装という発言だけから強盗罪を認めず，財物取得意思の形成時点を区別しました。
この整理は本稿による補足であり，公式資料が独立に強盗排除の評価項目を掲げたという意味ではありません。
試験後の法改正・判例を本件の成立罪や答案要求を変える根拠にはしていません。

第６　関連記事

１　同年度の問題との比較

平成２９年司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答と評価項目では，同年度の主要７科目を一覧・比較している。

同年度の問題を比較するときも，問いの指定・除外と，主体ごとの法的地位を先に固定すると，本問で用いた事実評価の手順を比較できます。
本稿は刑法第１問を対象とし，他科目の答案や評価をまとめて扱うものではありません。

２　他年度の刑法との比較

他年度の刑法問題では，共同正犯の射程，正当防衛の判断単位，財産犯における占有と主観的要件が，どの事実で切り替わるかを比較すると有用です。
結論だけを本問から移すのではなく，行為の継続・認識・目的の違いを確認します。

– 平成３０年司法試験刑事系第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３５項目と５段階の重み付け（AI作成）
– 令和４年司法試験刑事系科目第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４８項目と５段階の重み付け（AI作成）

３　関連論点

本問の関連論点は，カード利用の承諾と加盟店詐欺，名義人承諾下の私文書偽造，共同防衛と違法性阻却事由の錯誤，死者の占有，及び異なる構成要件間の共同正犯です。
裁判例と公式資料へのリンクは次の出典欄にまとめています。

– 自ら招いた反撃と正当防衛―先行暴行と反撃の程度を確認する実務の手順（AI作成）
– 共同正犯・幇助犯と正当防衛―急迫性・防衛意思を関与者ごとに判断する方法
– 家族や交際相手のクレジットカードを使うと犯罪になるか―名義人の承諾と詐欺罪，承諾の範囲を超えた利用及び名義人の支払責任（AI作成）

第７　出典及び確認状態

問題文は，法務省の刑事系問題ＰＤＦの物理２〜４頁（刑事系第１問）を対象とし，抽出本文を原画像と照合して確認しました。
問題の正本の掲載先は法務省・刑事系問題ＰＤＦです。

平成２９年司法試験論文式試験問題の出題趣旨は物理１３頁の刑事系第１問開始から１７頁の同問末尾まで，平成２９年司法試験の採点実感・刑事系第１問は物理１〜７頁の対象科目総論・本問記載・教育への要望までを実読しました。
同じＰＤＦの他科目・第２問本文は本稿の根拠に使っていません。

刑法の公式法令本文については，e-Gov法令ＡＰＩによって２０１６年６月２３日施行版を取得し，参照条文を確認しました。
試験後の現行条文へ読み替えず，時点版の第３６条，第３８条，第６０条，第１５９条，第１６１条，第２０４条，第２０９条，第２３５条，第２４６条，第２４７条，第２５２条，第２５４条，第２６１条及び罪数規定などを用いています。

裁判所原本では，カード名義人の承諾と加盟店詐欺の判断の全２頁，最高裁昭和４１年４月８日判決の全２頁，共同防衛後の共謀の射程に関する最高裁平成６年１２月６日判決の全７頁を実読しました。
最後の裁判例は侵害終了後の暴行を扱うため，本件へ同じ結論を移すのではなく，侵害継続・共謀の射程を分けるために参照しています。

採点実感が紹介する東京地裁平成１４年１１月２１日判決本文は未取得であり，その原文を独立に確認した扱いにはしていません。
公式資料に記載された答案要求と，法令・判決本文から独立に確認した事項，本稿が採用する学説上の説明・重み付けは区別しています。