平成３０年司法試験公法系第１問の模範解答と評価項目―公式資料から抽出した５０項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　検討の基本的な視点

　本条例案によって図書類を購入・借受けする機会を制限される者には，憲法２１条１項の保障する知る自由が問題となる。
性的表現も当然に保障対象から外れるわけではなく，刑法１７５条のわいせつ物に当たらないものをも含む本件図書類については，その内容と規制の態様に即した検討が必要である。
青少年についても知る自由を認めた上で，１８歳以上の者とは区別して考える。

　販売側では，取扱商品，営業場所及び店舗設備を制約することが，２２条１項の営業の自由との関係で問題となる。
書店等が表現の流通を支える機能も，規制の必要性と負担を評価する際に考慮すべきである。
以下，規制対象と各規制を区別し，甲として条例案の修正を含む意見を述べる。

第２　第７条の明確性と対象範囲

１　明確性

　第７条は行政による個別指定を介さず対象を定め，第８条１～３項違反には直接刑罰が科される。
販売者が処罰等を恐れて境界的な図書まで取り扱わなくなれば，流通が減り，購入者の知る自由も制約される。
したがって，２１条との関係では，青少年及び１８歳以上の者の知る自由を支えるための明確性が要求される。

　他方，３１条上の明確性は，処罰対象の告知と恣意的な処罰の防止を目的とする。
徳島市公安条例事件に従えば，絶対的一義性ではなく，通常の判断能力を有する一般人が適用の有無を判断できる基準を読み取れるかが問題となる。
この趣旨は前記の表現流通の萎縮防止とは区別される。

　「性交」等の類型と「殊更に性的感情を刺激する」という要件から，裸体一般ではなく，性的刺激の強い画像等を対象とすることは理解できる。
その意味で，直ちに３１条違反とまではいえない。
しかし，刺激の強さや「卑わいな姿態」の判断には幅があり，一般週刊誌や漫画を含めて販売者が安定した線引きをすることは難しい。

　岐阜県青少年保護育成条例事件の伊藤正己裁判官の補足意見は，青少年保護との関係で明確性をある程度緩和する余地を示すが，同事件には写真の紙面割合や規則等による具体化があった。
本件には同様の具体化がなく，１８歳以上の者の生活環境保持も独立の目的である。
緩和をそのまま及ぼすことはできず，少なくとも１８歳以上の者への販売禁止に用いる限度では，２１条の要請する明確性を欠くと考える。
刑法上のわいせつ物に限定すればよいとの反論も，それ以外を規制する本条例案の趣旨と整合しない。

２　対象範囲

　対象の不明確さとは別に，明確に対象となる図書まで過剰に規制していないかが問題となる。
第７条は対象画像を「含む」図書全体を規制するため，要件を満たす少量の性的画像を含むだけで，政治的・社会的記事を多く掲載する週刊誌にも規制が及び得る。
規制される情報を性的表現だけと評価することはできない。

　図書全体の性格や画像の量・配置・文脈を考慮する限定解釈は考えられる。
しかし，「含む」という文言から画像の割合等の新たな要件を創設することは困難である。
対象範囲を立法上具体化する必要があり，現在の広さは以下の販売禁止等の過剰性にもつながる。
以下では，対象を適切に限定した場合にも各手段が許されるかを検討する。

第３　青少年への販売等を禁ずる第８条３項

　青少年にも知る自由があり，保護目的が重要であるというだけで審査を緩めることはできない。
もっとも，判断能力が発達途上にあり，情報を選別して批判的に評価する力が十分でないこと，対象が有害性の強い性的表現に限定されることは，１８歳以上の者と異なる規制を許す理由となる。
その範囲では，重要な保護目的と手段との実質的な関連性を審査する。

　性的画像による害の実証が十分でないとの批判はあり得る。
岐阜県条例事件の法廷意見は，有害図書の悪影響に関する社会的共通認識を認め，伊藤補足意見は，厳密な科学的証明までは要しないが，相当の蓋然性を必要とする立場を示している。
科学的証明の欠如だけで規制を否定せず，他方で，不快感を根拠に有害性を安易に認めない立場が妥当である。

　同事件の自動販売機には，対面せず昼夜購入でき，街頭で目に触れやすい事情があった。
本件は対面販売も禁ずるため，判例の結論を直結できない。
ただし，有害性の高い図書を購入して閲読すること自体への対策としては，陳列の遮蔽だけでは足りず，年齢確認を伴う販売禁止に実効性がある。
１８歳という区分にも運用上の合理性が認められる。
したがって，対象が適切に限定されるなら３項は合憲と考える。
性に関する知識や公共的記事の取得まで広く妨げる現行第７条の範囲を，そのまま正当化するものではない。

第４　１８歳以上の者への販売等の制限

１　審査の視点

　他店で購入できる以上，知る自由の制約はないとの反論も考えられる。
しかし，情報を受領する場所・方法もその実現に関係し，購入経路の相当な縮小は制約に当たる。
代替店舗の存在は，制約の程度を評価する事情となるにとどまる。
本件は性的内容によって対象を選別する。
場所を限定するからといって，内容と無関係な場所規制と同じには扱えない。
公共的記事まで巻き込む対象の広さと刑罰も踏まえ，重要な目的との実質的関連性に加え，より制限の小さい手段によって目的を達成できないかを慎重に審査する。

２　第８条１項

　本項には，青少年保護と，購入意思のない者の性的画像への接触防止という二つの目的がある。
後者も回避困難な接触から生活の平穏を守る限りでは正当であるが，見たくないという感情を当然に権利としたり，多数者の性道徳の維持を当然に重要な目的としたりすることはできない。

　日用品購入時の予期しない接触を避けるためなら，不透明な包装，遮蔽，隔離陳列及び掲示等が考えられる。
書店等では第４項で足りるとしながら，日用品店では陳列方法を問わず販売を全廃させる必要性は示されていない。
画像が図書の内部にだけある場合まで禁ずる点でも，接触防止との対応は弱い。
青少年保護には３項と陳列上の措置を組み合わせる方法がある。
約６００店舗が取扱いをやめることによる流通への影響も小さくない。
他店で購入できることを考慮しても，必要な範囲を超え，１項の販売等の全面禁止は２１条に反すると考える。

３　第８条２項

　本項の学校周辺規制は，青少年の健全育成を目的とする。
幼稚園・大学を除く学校の敷地から２００メートルの範囲では児童・生徒の往来が多く，保護の必要性はある。
しかし，規制対象は店内での販売等であり，その店舗が存在するだけで有害な接触が生ずるわけではない。
外から画像が見えない措置，店内の陳列対策及び青少年への販売禁止では足りない理由が必要である。

　規制区域が市全体の２０％，商業地域の３０％にとどまるとの反論はある。
しかし，学校からの距離だけで一律に販売を禁じ，約１５０店舗の取扱いを失わせる影響は無視できない。
１８歳以上の者の購入機会も制限する以上，より小さい制約で目的を達成できない事情が認められず，２項も２１条に反する。

第５　各店舗の営業の自由

　薬局距離制限事件が示すとおり，規制目的・必要性・内容と，自由の性質・内容・制約程度等を比較すべきである。
小売市場の許可制に関する積極的な経済政策の広い裁量を，本件にそのまま及ぼすことはできない。
他方，消極目的という分類だけで審査基準を決めるのでもなく，本件が営業方法の規制であることと，実際の営業継続への影響を評価する。
青少年保護等の重要な目的と，各店舗に及ぶ負担の大きさに見合う合理的な関連性があるかを，代替措置の有効性も踏まえて審査する。

　第８条１項に該当する日用品店では対象図書の直接の売上比率は小さいが，集客が他の商品の売上げに結び付く可能性もある。
商品選択を全面的に制限する負担は，直接売上だけでは測れない。
より穏やかな陳列規制等がある以上，１項は２２条１項にも反する。

　第２項も，対象商品の取扱いをやめれば営業を継続できるとはいえ，依存度の高い店舗では影響が大きい。
売上げの２０％を超える店舗が１０店舗だけであることは，その権利制限を軽く扱う理由にならない。
販売を継続するための移転には，費用や既存顧客の喪失等の負担がある。
市内に移転先があるとの推測や６か月の猶予だけでは十分でなく，必要性に乏しい一律禁止は２２条１項にも反する。

　第３項は，対象を適切に限定するなら，１８歳以上の者への販売を残しつつ青少年を保護する合理的な営業方法規制として許容できる。
また，第７条の広さは営業面でも，一般週刊誌等を含む商品選択の制限や，多数の商品を分別する設備負担を増す。
この点は，知る自由についての情報流通の萎縮とは別に考慮すべきである。

第６　第８条４項と制裁

　第４項は，青少年保護と望まない接触防止の両目的を持つ。
購入自体を禁じず，専用区画と掲示によって性的画像を避けられる点で，全面禁止より制約は小さく，目的にも適合する。

　しかし，隔壁と扉を一律に求めれば，対象図書を一部扱うだけの書店・レンタルビデオ店にも改装費や売場減少の負担が生ずる。
しかも，この規定だけでは青少年の区画への立入りを禁じない。
不透明な包装や遮蔽，年齢確認等の組合せでは足りない事情を示さず，店舗規模や取扱量を問わず固定設備を要求することは過剰である。

　具体的な費用額は不明でも，改装が必要という負担と代替措置の可能性は問題文から認められる。
したがって，例外や代替措置を許さない現在の４項は，情報流通と営業の双方を必要以上に制約し，２１条・２２条１項に反すると考える。
目的を同程度に達成する代替措置を認め，一律６か月の施行猶予を踏まえても設備変更が困難な店舗には，実情に応じた経過措置を設けるべきである。

第４項違反は直ちに第１５条１号で処罰されないが，改善命令，不履行の場合の業務停止命令及びこれらの命令に違反した場合の処罰により強制されるため，負担を軽視できない。
第９条の業務全部停止も，違反と無関係な商品販売に及ぶことがあり，違反の程度等に応じた必要最小限の範囲に限る必要がある。
以上から，第７条を明確化して対象を限定し，第８条１・２項の全面禁止と４項の硬直的な設備義務を改め，適切に限定された３項及び柔軟な陳列措置を中心とする条例へ修正することを勧める。
以上