令和元年司法試験民事系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した７４項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１

（１）乙社が臨時株主総会を自ら招集する手続

甲社は公開会社である取締役会設置会社であるから，通常は取締役が，取締役会で定めた招集事項に従って株主総会を招集する（会社法２９６条３項，２９８条４項。以下，条数のみを示す。）。乙社が直ちに自己の判断だけで臨時総会を招集することはできない。

乙社は，まず，総株主の議決権の３％以上を６か月前から引き続き有する株主として，取締役に対し，総会の目的である事項及び招集の理由を示して招集を請求する必要がある（２９７条１項）。目的事項は乙社が議決権を行使でき，株主総会の権限に属する事項でなければならない。乙社は平成２９年５月の時点で４％を保有し，その後も買い増しているから，平成３０年１月には３％以上の６か月継続保有要件を満たす。

請求後，遅滞なく招集手続が行われない場合，又は請求の日から８週間以内の日を総会の日とする招集通知が発せられない場合，乙社は裁判所の許可を得て自ら招集できる（同条４項）。裁判所は甲社の本店所在地を管轄する地方裁判所である（８６８条１項）。単に８週間が経過するまで待つ必要はなく，遅滞なく手続がされないことも独立の許可事由になる。

許可を得た乙社は，自ら日時，場所及び目的事項等を定め（２９８条１項），総会の日の２週間前までに株主に書面の招集通知を発し，招集事項を記載する（２９９条１項，２項２号，４項）。取締役会による招集事項の決定は不要である（２９８条４項）。これにより，自ら提案する事項を扱う臨時総会の開催を実現できる。

（２）定時株主総会での株主提案

乙社は，取締役に対し，一定の事項を総会の目的とするよう請求できる（３０３条２項）。公開会社である甲社では，総株主の議決権の１％以上又は３００個以上の議決権を６か月前から引き続き有し，総会の日の８週間前までに請求する必要がある。乙社は１％以上の継続保有要件を満たすので，議決権個数の確認によらず請求できる。

これと併せ，提出する議案の要領を招集通知に記載するよう請求できる（３０５条１項）。この請求も，同じ持株・保有期間要件及び８週間前の期限に服する。いずれも保有期間は請求日から遡って計算し，３月３１日の議決権基準日から遡るものではない。法定要件を満たす請求には取締役は応じなければならず，経営上好ましくないとの裁量だけで拒めない。法令・定款違反の議案や，実質的に同一の議案が総議決権の１０％以上の賛成を得られず否決されてから３年を経過していない場合は，通知請求が認められない（同条４項）。

さらに，乙社は総会の席上，目的事項について議案を提出できる（３０４条）。これは事前の議題追加・議案要領通知請求とは異なり，単独株主権である。ただし，甲社では通知された目的事項以外の事項を決議できず（３０９条５項），当日に新たな議題を持ち出すだけでは足りない。３０４条ただし書の制限にも服する。

（３）比較

自主招集では，乙社が招集事項・日時・招集通知等を決めて手続を行い，議事運営に自らの意向を反映しやすく，定時総会より早期に開催できる。他方，乙社自身が招集・開催の費用及び労力を負担し，不対応時には裁判所の許可も必要になる。株主提案では甲社が招集・開催の費用及び労力を負担するため乙社の負担は小さいが，６月まで待つ必要があり，招集通知・参考書類等の作成及び開催・運営は会社側が担い，定款上Ａが議長となるので，乙社の意向を議事運営に反映する上では支障があり得る。また，決議事項に属しないことや議案の拒絶事由を理由に会社から拒絶される可能性にも注意すべきである。

定時総会の議決権基準日は３月３１日であるため，乙社は買増しによる議決権を増やすなら同日までの取得を考慮すべきである。１月時点の１５％は提案権要件を十分満たすが，単独で可決できる数ではない。したがって，早急な意思決定を望むなら招集請求，６月開催で足り，他の株主へ提案を周知して支持を集めるなら議題追加と議案要領通知の請求を併用することが適する。

２　設問２

（１）差止めの根拠

本件は，新たな払込みをさせず株主に新株予約権を割り当てる２７７条の無償割当てである。２４７条は募集新株予約権の発行を対象とするため，直接適用はできない。しかし，差別的な行使条件・取得条項により株主の持株比率を大幅に低下させ得る点で，違法又は著しく不公正な募集新株予約権の発行と保護の必要が共通する。そこで同条を類推適用し，乙社は甲社に対し，法令又は定款違反若しくは著しく不公正な方法による割当てで，不利益を受けるおそれがあるとして差止めを請求できる。７月２５日の効力発生前に，必要に応じ仮処分による差止めを求める。

乙社は割当てを受けても行使できず，他の株主が行使し又は取得対価として株式を得れば，議決権比率が低下する。取得対価も乙社だけ１円である。したがって，不利益のおそれがある。

（２）株主平等原則の趣旨に反するとの主張

ア　１０９条１項は株式の内容及び数に応じた株主の平等を定める。予約権の行使条件は株式の内容自体ではないから，差異があるだけで直ちに同項違反とはいえない。しかし，株主資格に基づき予約権を割り当てること，２７８条２項が持株数に応じた割当てを要求することから，無償割当てにも株主平等原則の趣旨が及ぶ。

本件では，１株につき２個という割当数が同じでも，乙社のみ行使できず，取得対価も他の株主の普通株式１株に対し１円である。内容の差が株主の地位に及ぼす効果からみれば，乙社を実質的に差別する。

もっとも，個々の株主の利益は会社の存立・発展を基礎とする。特定株主による支配権取得が企業価値を毀損し，株主共同の利益を害することを防ぐ必要があり，差別的取扱いが衡平の理念に反せず相当性を欠かないなら，直ちに平等原則の趣旨に反するものではない。

イ　防衛の必要性について，甲社は，乙社の従前の短期売買・財産切売り，Ｂの事業への否定的発言，買増しの経過に照らし，共同利益の侵害を予測したと主張できる。その判断は，会社利益の帰属主体である株主により最終的にされるべきであり，適正な手続を経た総会判断は，前提事実の不存在・虚偽等の重大な瑕疵がなければ尊重すべきである。

本件の招集・議事は適法で，総議決権の９０％が出席し，出席議決権の６７％が賛成した。乙社は，現在の甲社の切売り計画が示されず，遊休資産売却・増配の提案や役員交代が直ちに共同利益侵害とはいえないと反論できる。過去の手法やＳＮＳ発言だけで本件の侵害を確定することはできないが，総会判断の前提事実が虚偽等であるとの事情も示されていないため，必要性について株主判断を尊重する余地は大きい。

なお，定款に別段の定めがない甲社では，無償割当ての決定権限は取締役会にある（２７８条３項，２９５条２項）。総会の承認だけで決定権限が移転したとはいえない。本件総会決議は，決定権限を移転する効力を持たない勧告的決議である。しかし，取締役会自身がその承認を条件として決定している。共同利益が害されるかを株主が判断するという観点では，総会に法的な決定権限がないことだけで株主意思の尊重を否定すべきではない。

ウ　他方，相当性は必要性の判断とは別に審査すべきである。他の株主には株式を交付するのに乙社には１円しか交付せず，予約権の価値に見合う補償が保障されていない。譲渡にも取締役会の承認を要し，乙社が売却により自由に価値を回収できるわけでもない。

甲社は，乙社が買増しをしない旨を確約すれば，全予約権を無償取得して希釈化を解消する撤退可能性が設けられていると反論できる。確約だけで株式の売却を要求されず，既存株式を維持できる点は，経済的損害を回避する実質的選択肢として相当性を支える。もっとも，乙社は従前の持株数に応じた権利を維持するために，将来の適法な買増しを放棄させられる。しかも，無償取得は取締役会が行うことができるとされるにとどまる。撤退の仕組みに一定の合理性はあるが，価値相当の金銭補償がなく，乙社の選択と不利益解消の確実性にこのような制約がある以上，本件の強い差別を正当化するには足りないと解する。

よって，乙社の平等原則の趣旨違反の主張は認められ，２４７条１号の類推適用による差止めが認められると解する。

（３）著しく不公正な方法であるとの主張

乙社は，取締役会が，乙社の持株比率を下げて支配権取得を阻止することを主要な目的として割当てを決定したから，２４７条２号の著しく不公正な方法に当たると主張できる。会社の支配権を争う場面で，取締役会が現経営陣又はこれを支持する株主の支配権維持・確保を主要目的として新株予約権を発行することは，原則として不公正である。取締役は株主が選任する執行機関であり，自らを選ぶ株主構成を操作して支配権の帰属を決めることは，機関権限分配に反するからである。

ただし，株主全体の利益を守る特段の事情があり，防衛手段として必要性・相当性がある場合は許され得る。具体的には，高値買取りを迫る目的の買収，知財・顧客等を買収者側へ移す焦土化経営，会社資産を買収者側の債務の担保・弁済に流用する計画，遊休資産の切売りと一時的高配当・高価売抜けによって会社を食い物にする目的などが問題となる。敵対的買収であることと，このような濫用目的があることは異なる。

もっとも，本件は勧告的ではあるが総会承認を条件とするので，取締役会限りで株主構成を操作する場合の規範から直ちに差止めを導けない。乙社は，勧告的決議には法的決定権限がなく，取締役会の主要目的を正当化しないと主張できる。これに対し，甲社は，承認を条件に自ら決定したので株主による支配権選択を無視したものではないと反論できる。総会意思は共同利益の必要性判断では尊重し得るが，承認だけで差別の内容まで適法になるわけではない。

乙社の過去の短期売買・切売り，Ｂの発言は，特に上記の一時的高配当・高価売抜け目的を疑わせる。しかし，本件で求めているのは未使用のＰ倉庫の適正価格での売却と増配であり，事業に必要な財産の流出や自己の債務への流用，甲社を食い物にする現在の計画まで示されていない。経営陣の入替えの可能性だけでも特段事情は確定しない。加えて，１円での取得等の差別は前記のとおり相当性を欠く。よって，総会意思を考慮しても本件設計を正当化するには足りず，２４７条２号の類推適用による差止めも認めるべきである。

３　設問３

（１）本件決議１の効力

甲社は取締役会設置会社であり，株主総会は法律及び定款で定めた事項に限り決議できる（２９５条２項）。したがって，業務執行の決定に係る事項でも，定款により総会の権限に加えることが原則として可能である。

重要な財産の処分は取締役会が決定すべき事項である（３６２条２項１号，４項１号）。しかし，同条４項は重要事項を取締役個人に委任できないと定めるものであり，株主総会による決定を禁止するものではない。会社利益の帰属主体たる株主が定款により自らの決定権限を拡張することは，２９５条２項の文言・趣旨にも整合する。確かに，上場会社では多数の株主が個別の業務執行に介入すれば，専門的経営者による迅速・最適な判断が妨げられるおそれがある。しかし，２９５条２項は定款による追加事項に一般的な制限を置いておらず，株主が特に意思決定を望む事項を定款で加える余地を認めるべきである。しかも，本件の追加条項は総会「によっても」処分を決定できるとするため，取締役会の権限を全面的に奪うものでもない。

定款変更は４６６条，３０９条２項１１号の特別決議による。本問では決議１が可決され，招集・議事も適法という前提であるから，定款変更は有効である。これに基づく本件決議２も甲社の株主総会の権限内の適法な業務執行決定となる。

（２）Ａの任務懈怠

取締役は，適法な株主総会の決議を遵守し，会社のため忠実に職務を行う義務を負う（３５５条）。また，会社との委任関係に基づく善管注意義務を負う（３３０条，民法６４４条）。決議への賛否や経営判断の好みだけでその履行を拒むことは許されない。

もっとも，決議遵守は会社利益を実現するための義務である。決議後の予見し難い事情変化により，決議の履行が会社に重大な損害を生じさせることが明らかとなった場合まで，機械的履行を義務付ける趣旨ではない。取締役は，履行を留保して事情を株主に説明し，決議の変更を求めるなど，会社利益と株主の意思決定を両立させる措置を採るべきである。

本件では，決議時に遊休資産であったＰ倉庫が，Ｑ倉庫の地震による倒壊後は海外貨物の保管に不可欠となった。その売却による損害は５０億円を下らないと予測され，他方，売却を中止しても資産価値は維持され，違約金等の負担もない。１５億円の売却を直ちに実行することは，この重大な損害を伴う事情の下では合理的でない。

本件は，総会決議の効力と遵守義務が直接問題となる場面であり，単に経営判断原則を適用して判断過程が不合理でないとして免責すべき場面ではない。Ａは，決議２をそのまま実行するのでなく，売却を留保し，臨時総会等で新事情を説明して変更を求めるべきであった。それにもかかわらず，取締役会に売却議案を提案し，自ら賛成して実行したから，善管注意義務・忠実義務に違反する。取締役会の多数決や，事情変化前の総会決議があったことは免責理由にならない。

（３）その他の責任要件

Ａは取締役会で損害発生及び中止時の負担の不存在を指摘されており，少なくとも過失がある。売却の結果，保管・物流機能を失って顧客を奪われ，甲社に多大な損害が発生したので，任務懈怠と損害との因果関係も認められる。売却代金１５億円自体を損害としたり，地震そのものの損失を全てＡに帰属させたりせず，売却を留保していれば回避できた営業損失等を損害として把握すべきである。

したがって，Ａは甲社に対し，４２３条１項に基づき，任務懈怠によって生じた損害を賠償する責任を負う。

以上