令和３年度司法試験民事系第１問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した８６項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１について

（１）　請求１とＣの主張㋐

Ａは甲の原所有者であり，現にこれを占有するＣに所有権に基づく返還を請求する。Ｂは廃棄されたと誤信して甲を持ち帰ったが，所有権は放棄されておらず，Ｂは無権利者である。

そこでＣの㋐は，Ｄの即時取得によってＡが所有権を失ったとの所有権喪失の抗弁と解する。Ｃの使用借権だけでは第三者Ａに対抗できないので，まずＤの所有権取得を検討する。

民法１９２条の即時取得には，動産についての有効な取引行為，これに基づく占有取得，平穏・公然，譲渡人の権利に関する善意・無過失を要する。Ｂは借入金債務の弁済に代えて甲をＤに譲渡しており，代物弁済は所有権取得を目的とする取引行為である。Ｂが無権利であること自体は，Ｄとの取引の成立を妨げない。甲は工作機械という動産である。

ＤはＢから中古機械の販売業者より買ったとの説明を受け，これを信じた。所有者のプレートもその他の不審な点もなく，権利者であると信じたことに過失はない。平穏・公然も推定され，これを覆す事情はない。

（２）　Ａの主張㋑と占有移転

Ａの主張は，甲の現実の支配に変更がないため１９２条の占有取得を欠くというものである。１９２条の占有取得は１７８条の対抗要件としての引渡しとは別であり，後者を満たしても前者を当然には満たさない。判例（最判昭和３５年２月１１日）は，一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるような占有取得を要求し，占有改定による即時取得を否定する。

しかし，本件ではＢがＣに以後Ｄのために甲を占有するよう命じ，Ｄが承諾している。これは１８４条の指図による占有移転であり，Ｃの承諾は同条の要件ではない。Ｃの直接占有は続くが，Ｃへ指図が到達し，Ｂのための占有からＤのための占有へ変わる。Ｄは間接占有を取得し，Ｂは甲の支配を失う。第三者Ｃとの関係で，その占有が誰のためのものかを確認できるという外観の変更がある点で，譲渡人が自己の手元で所持し続ける占有改定とは異なる。よって指図による占有移転でも１９２条の占有開始を満たすと解する。したがって㋑の理由だけでＤの取得を否定することはできず，㋐は１９２条の要件については理由がある。

（３）　Ａの主張㋒と盗品の回復

１９３条は，１９２条の場合にも，盗品の被害者が盗難から２年間，占有者に回復を請求できるとする。取引安全のみでなく，意思に反して占有を失った被害者を保護するためである。本件では令和２年４月１０日に盗まれ，同年１０月１５日の請求は２年以内である。１９３条の占有者を１９２条の取得者と同義に限る理由はないから，直接占有者Ｃに回復を求められる。Ｃが即時取得者Ｄと異なるというだけで請求を排斥することはできない。

回復期間中の所有権は，意思に反して占有を失った所有者の保護を重視し，２年間はＡに所有権が留保され，期間内に回復しないときに取得者の所有権が確定すると解する。いずれにしても，Ｄの即時取得だけで期間内の回復請求を排斥できない。

１９４条による代価弁償の抗弁は，競売，公の市場又は同種物を販売する商人から善意で買い受けた場合に限られる。Ｂは土木業者であり，Ｄが行ったのも代物弁済である。Ｂ自身が販売業者から買ったという虚偽の説明は，Ｄがその商人から直接買い受けたことにはならない。したがってＡは代価を弁償する必要がなく，㋒には理由がある。請求１は認められる。

（４）　請求２

使用料相当額について，Ａは７０３条の不当利得返還請求をする。Ｃは甲の使用によって使用料の支出を免れ，Ａは使用収益を妨げられている。Ｂとの使用貸借はＡの所有権に対抗する法律上の原因にはならない。

もっとも，１８９条１項は善意の占有者に果実取得を認める。その趣旨は，占有権原があると信じて使用収益した者の信頼を保護することにあり，自ら物を使用する利益にも及ぶ。Ｃは５月１日に盗難及びＢの取得経緯を知らず，適法に借りて使用できると信じていたから，その間の使用利益を返還する必要はない。

他方，ＣがＡの所有権及び自己の使用権原の不存在を知った後は，１９０条１項に従って使用利益を返還する。１０月１５日の請求は悪意の認定資料になるが，請求を受けたことだけから当然に悪意になるわけではない。ＣがＤの取得によってなお適法な使用権原があると信じる場合も，Ａの本権に基づく訴えに敗訴すれば，１８９条２項により訴え提起時から悪意の占有者とみなされる。

よって請求２は，５月１日以降Ｃが善意であった期間については認められず，悪意となった時又は敗訴によって悪意とみなされる訴え提起時から返還までについて認められる。問題文は訴え提起日を示していないので，その日を１０月１５日と同一視しない。Ｂ又はＤが間接占有者であることは，直接占有者Ｃへの１８９条・１９０条の適用を妨げない。

２　設問２について

（１）　Ｅの債務の内容と契約の性質

Ｅは５か月間，週４日，Ａの事業所で従業員に授業を行い，乙検定合格に向けて，受講生の技能・理解・負担に応じて専門家として合理的に指導する債務を負う。

他方，合格は受講生の努力，技能及び試験内容にも左右される。高い合格実績の宣伝や高額の月額報酬があっても，３０名全員又は特定数の合格を約束したことにはならない。月額報酬は事務処理に対応し，別途合格者数に応じた成功報酬を定めたことも，授業債務の履行と結果の実現を分ける合意と理解できる。

ＥはＡの指揮命令に従って労務を提供するのではなく，専門家として授業内容・方法を独立して決めるから雇用ではない。請負として各月の授業実施そのものを完成と捉える構成も可能だが，本件では学習状況に応じた指導という裁量ある事務処理を継続することが中心である。よって法律行為でないＡの教育事務を委託する有償の準委任と解する。６５６条により委任の規定が準用され，Ｅは６４４条の善管注意義務を負う。成功報酬の合意は成果に応じた報酬として整合し，それのみで契約全体を請負にはしない。

（２）　Ａの解除と請求３

Ａは課題量，叱責，退席者の発生及び改善要求後も方法が変わらなかったことを理由に，善管注意義務違反による５４１条等の解除を主張すると考えられる。

しかし，専門的指導には相当の裁量があり，課題が多いことだけで義務違反とはいえない。１か月後には技能が顕著に伸び，その後も技能を伸ばす者が相当数おり，２０名は継続していた。試験合格という目的から一定の負担を課すことにも合理性がある。以上から，Ｅが契約上要求される注意を欠いたとまでは認められず，債務不履行解除は認められないと解する。

それでも６５１条１項によりＡはいつでも準委任を解除できる。よって８月３１日の解除は有効である。

解除の効果は６５２条，６２０条により将来に向かって生じ，既履行の授業を遡って消滅させない。契約期間は５か月であるが，月額報酬は各月の役務提供に対応する。月額報酬の支払は６４８条２項ただし書，６２４条２項により当該期間経過後に請求できる。Ｅは８月末まで授業を行ったから，８月分６０万円の請求３は認められる。

（３）　請求４

Ｅは９月及び１０月の月額報酬合計１２０万円を損害として請求する。しかし，有効な任意解除後の２か月について事務処理の報酬自体は発生せず，約定報酬全額を履行利益として賠償させれば，いつでも解除できるという制度を損なう。

もっとも，６５１条２項１号は相手方に不利な時期の解除について賠償を認める。不利な時期とは，事務処理を継続する場合と比べた報酬喪失一般ではなく，解除時期のため受任者が代替措置を採るなどして不利益を避けることが困難な時期をいう。自由な解除を認めつつ時期固有の不利益を調整するため，賠償はその時期に解除したための損害に限られる。

Ｅは本件のため新規出張講座を断り，通学講座の代替講師を手配してＡにも伝えていた。５か月の契約の途中で，１１月の検定に向けた講座が８月末に閉鎖され，９月・１０月に他の講座へ戻る余地が限られることがうかがわれる。既に手配した講師への報酬負担も残ったから，不利な時期の解除に当たる。８月６日の予告は回避可能性の判断資料だが，これだけで手配済み講師への報酬義務が解消したとはいえない。

Ａは受講生の離脱や改善要求への対応を理由に，やむを得ない事由による免責を主張し得る。しかし，改善要求は抽象的で，指導がＥの裁量を逸脱したとは認められず，解除が必要不可避であったともいえない。６５１条２項ただし書の免責は認められない。他方，同項２号の受任者の利益には報酬を得る利益だけは含まれず，本件でこれ以外のＥの利益は示されていない。

代替講師報酬４０万円は請求額１２０万円に含まれ，さらに加算して１６０万円とすることはできない。少なくとも解除時期のため無駄となった準備費用としての４０万円は賠償の対象となる。他の収入機会の喪失も対象となり得るが，本件の月額６０万円全額と当然には一致せず，回避できた費用・取得した利益も考慮する。別講座の１５万円はその収入機会の喪失を算定する際に控除するのであって，準備費用４０万円から機械的に引くものではない。追加の機会損失の具体額は与えられた事実からは確定できない。よって請求４は少なくとも４０万円の限度で理由があり，それを超える部分は時期固有の損害の裏付けを要し，１２０万円全額は当然には認められない。

３　設問３について

（１）　全額の支払拒絶

ＡＨ間の契約②は書面による諾成的消費貸借であり，Ａは５００万円の交付を受けた（５８７条の２）。ＦＨ間ではこの債務を連帯保証する契約③が書面で成立し，４４６条１項・２項を満たす。これがＨの５００万円請求の原因である。

Ｆは自己の保証債務の時効を援用できるほか，１４５条により主債務の時効を援用し，付従性による保証債務の消滅を主張できる。両債務の時効を区別して検討する。貸金債権の弁済期は令和１０年４月１日であり，Ｈは同日から権利行使できることを知っているから，通常は１６６条１項１号の５年が問題となる。

しかし，Ａは同年６月２０日，Ｈに弁済猶予を求めている。これは本件債務が存在することを認める権利の承認に当たり，１５２条１項によって時効は更新され，同日から再進行する。令和１５年５月１１日の時点でも更新後５年が経過していない。

４５７条１項により主債務者について生じた更新は保証人にも効力を生じ，保証債務についても時効は更新される。Ｆが承認を知らなかったことは同条の要件ではなく，更新の効力を妨げない。したがって主債務及びＦの保証債務の時効を理由とする全額拒絶はできない。

（２）　１００万円分の支払拒絶

４５７条３項によれば，ＡがＨに相殺権を有するときは，相殺によりＡが免れるべき限度でＦは履行を拒める。Ｆ自身がＡの債権を自働債権として相殺することとは異なる。

Ａの売買代金債権１００万円は令和４年８月３１日が弁済期であり，同日から行使可能であることをＡは知っていたから，令和９年８月末には５年の消滅時効が完成する。Ｈが時効を援用すれば，通常の相殺はできない。

そこで５０８条が問題となる。同条について判例（最判平成２５年２月２８日）は，時効消滅前に相殺に適するようになっていた債権について，相殺への正当な期待を保護する。しかし，売買代金債権の時効完成時には，受働債権である貸金債権の弁済期である令和１０年４月１日は来ていない。Ａが自己の期限の利益を放棄して相殺できる余地があったとしても，現実に期限の利益を放棄した事実はない。将来放棄できるだけで現実の相殺適状と同視すれば，双方の弁済期が到来していたことによる期待保護の範囲を広げすぎる。

したがって５０８条による相殺は認められず，Ｈの時効援用に対してＦは１００万円分も拒絶できない。

（３）　Ａに対する求償

ＦはＧの依頼に応じたがＡには知らせておらず，主債務者Ａの委託を受けた保証人ではない。Ａと交流を断っていたことだけで，Ａの意思に反して保証したとまでは認められない。４６２条１項により４５９条の２第１項が準用され，Ｆは弁済当時Ａが利益を受けた限度で求償できる。

Ｆの３００万円の弁済によりＡの債務はその限度で消滅した。ＨがＦに残額２００万円を免除したことは，４５８条，４４１条の相対効原則によりＡに及ばず，Ａの残債務２００万円は残る。したがってＡの受益は５００万円ではなく３００万円であり，ＦはＡに３００万円を求償できる。弁済当時の利益に限定されるため，弁済以後の法定利息・費用等を３００万円に上乗せして請求することはできない。

（４）　Ｇに対する求償

Ｆ，Ｇはいずれも全額につき連帯保証し，内部的負担割合の合意はないから平等である。各自の負担部分は５００万円の半分である２５０万円となる。

４６５条１項は，全額又は自己の負担部分を超えて弁済した共同保証人について４４２条から４４４条までを準用する。連帯債務者のように負担部分以下の弁済でも割合に応じて求償できるわけではない。主債務者への求償を別に有する保証人間では自己の負担部分をまず負担し，それを超えて負担した部分を他の保証人へ求償する。

ＨによるＦへの２００万円の免除は相対効にとどまり，Ｇの債務や内部負担部分を減らす趣旨も示されていないから，各２５０万円の負担部分は変わらない。Ｆが弁済した３００万円は自己負担２５０万円を超えるため，超過額５０万円をＧに求償できる。Ｆに対する外部的な免除額と内部負担額を同一視せず，３００万円の半額をそのまま求償額とすることもできない。ＡとＧへの求償を通じて同じ出捐を二重に回収することはできない。

以上