令和２年司法試験民事系第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した６８項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１

（１）Ｂの提起すべき訴えと主張

　甲社は公開会社でない株式会社である。本件株式発行の効力は令和２年４月１０日に生じているから，Ｂは甲社を被告として新株発行無効の訴えを提起する（会社法８２８条１項２号・２項２号，８３４条２号）。Ｂは発行後も株主であり，非公開会社の出訴期間である効力発生日から１年は，５月１４日には経過していない。甲社の本店所在地を管轄する地方裁判所に専属管轄がある（８３５条１項）。

　無効原因として，①募集事項を決定した本件決議２の取消事由，②定款を変更した本件決議１の取消事由により，本件発行が定款に定めのない種類株式の発行となることを，区別して主張する。決議は現実に存在するので，招集手続・決議方法の瑕疵を決議不存在又は当然無効に置き換えることはできない。

　決議取消しの出訴期間を潜脱することは許されないから，決議の取消事由を発行無効原因として主張するには，決議の日から３箇月以内に発行無効の訴えを提起することを要すると解する。３月２５日から５月１４日までは３箇月以内であり，この制限にも適合する。決議取消判決の確定を待ってから発行無効の訴えを起こす必要はなく，その手順では１年の期間を徒過する危険がある。必要なら決議取消しの訴えを併せて提起するが，主たる救済は発行無効である。

（２）本件決議２の取消事由

ア　招集手続の瑕疵

　取締役会設置会社では書面による招集通知に，会議の目的事項を記載しなければならない（２９９条２項２号・４項，２９８条１項２号）。また，有利発行の募集に係る議案の概要も記載する必要がある（２９８条１項５号，会社法施行規則６３条７号ホ）。議題である「新株式発行の件」と，株数・払込額等を内容とする議案の概要とは別の通知事項である。本件通知はいずれも欠くから，８３１条１項１号の招集手続の法令違反がある。なお，取締役会では議題が決定されているため，取締役会が決定した目的事項以外の決議を禁ずる３０９条５項への違反ではない。

　もっとも，Ａ・Ｂという株主全員が出席し，議案に賛成しているため，全員出席総会による瑕疵の治癒が問題となる。招集手続は全株主に開催及び議題を知らせ，出席と議事・議決の準備の機会を保障するためのものである。そのため，全員が開催に同意して出席し，総会の権限に属する事項を決議した場合には，招集手続の欠缺があっても決議は有効に成立する（最判昭和６０年１２月２０日）。これは全員出席総会の判例法理であり，事前に招集手続を省略する３００条の要件を直接当てはめる場面ではない。

　全員が異議を述べず審議した以上，治癒を肯定する考え方もある。しかし，手続によって保障される準備機会を放棄したといえるには，瑕疵を認識して開催に同意することが必要であると解する。さらに，有利発行の議案概要には，公正額より低額で発行する性質が分かる内容を含むべきである。募集事項の数値だけでは，株主は議案が自らの財産的・支配的利益に与える影響を判断できないからである。

　Ｂは当日に初めて議案を知り，２万円が専門機関の合理的評価額だという虚偽の説明を受けたため，本件が有利発行であることを知らなかった。したがって，有利発行の概要を事前に通知しなかった瑕疵を認識して，その保護を放棄したとはいえず，決議２の招集瑕疵は治癒しないと解する。

イ　有利発行における理由説明

　中立的専門機関が合理的に算定した１株４万円から，払込期日までに価値の著しい変動はない。その半額の２万円は，引受人Ｐ・Ｑに特に有利な払込金額である。そこで取締役は，その金額で募集する必要性を株主総会で説明しなければならない（１９９条３項）。株主の質問を前提とする３１４条とは異なり，この義務は質問がなくても生じる。

　Ｃは２億円の資金調達が急務であり，他の方法が事実上ないと説明した。この説明から募集の必要性は理解でき，低額発行をしなければＰ・Ｑが引き受けないという事情は会社にとって重要である。しかし，１９９条３項は，株主が有利発行による希薄化を認識し，会社の資金需要と自己の利益への影響を比較して賛否を決める機会を保障する。公正額４万円と払込額２万円の隔たりを隠し，２万円が公正額だと説明するだけでは，有利発行を必要とする理由を説明したとは評価できない。よって，決議２には決議方法の法令違反という取消事由がある（８３１条１項１号）。

　仮に，資金需要及び他の調達方法の不存在を述べたことで１９９条３項の説明は果たしたと解しても，株主の議決権行使を左右する公正価値について虚偽を述べ，Ｂの賛成を得たことは，決議方法の著しい不公正に当たる。同号による取消事由は，この構成でも認められる。

　Ａの５万１０００株は８万株の６３．７５％であり，Ｂの反対があれば，募集事項決定に必要な３分の２以上の賛成を得られない（１９９条２項，３０９条２項５号）。虚偽説明によりその判断を誤らせた瑕疵は重大で，決議への影響も否定できないから，法令違反について８３１条２項の裁量棄却は認められない。著しい不公正を理由とする場合も同項の対象ではない。

（３）本件決議２の瑕疵と発行無効

　発行後の組織・取引の安定のため，新株発行の無効原因は限定される。公開会社では発行は原則として取締役会の資金調達行為に位置付けられ，有利発行に必要な特別決議の欠缺も当然には無効原因とならない。これに対し，非公開会社は株主構成・持株比率の維持という支配的利益を重視し，第三者割当てには原則として株主総会の特別決議が必要である。必要な特別決議を欠く発行は，この利益を侵害する重大な法令違反として無効原因になる（最判平成２４年４月２４日）。

　本件では特別決議が現実にされており，決議欠缺の判例をそのまま適用できない。そこで，取消事由の内容がＢの支配的利益への真の同意を害するかを検討する。Ｂは有利発行であることを知らず，公正額による発行と誤認して賛成した。公正額なら発行は５０００株で足りるのに，本件では１万株を発行している。Ｂの割合は発行前の３６．２５％から約３２．２２％となり，特別決議の阻止にも関係する地位を失う。虚偽による賛成を，この希薄化への真の同意とは評価できない。したがって，決議が存在しても株主の意思に反して支配的利益を害した重大な瑕疵があり，無効原因を認めるべきである。

　また，非公開会社では総会手続を通じて募集事項を知り得るため，原則として別の募集事項公示を要求していない。本件では有利発行が秘匿され，Ｂに差止請求の機会が実質的に保障されなかった。公示の欠缺による差止機会の喪失を重視する最判平成９年１月２８日の趣旨も，無効を認める補強となる。単に取消事由があるから無効になるのではなく，この実質的侵害が理由である。

（４）本件決議１の別の無効原因

　定款変更についても目的事項と議案概要の通知を要する（２９９条４項，２９８条１項２号・５号，施行規則６３条７号チ）。本件通知はこれらを欠くため，招集手続違反がある。ただし，決議１の概要は優先株式の内容等を定款に定めるものであり，決議２の有利発行の説明とは区別しなければならない。

　Ｂは当日，定款変更が事前通知されなかったことを知りながら議案の審議に応じ，賛成した。決議１については瑕疵を認識した開催同意を認め，治癒すると解する。決議２の虚偽が決議１への同意も害したとのＢの反論も可能だが，本答案では両者の保護対象を区別する。この立場では②の無効原因は認められない。

　反対に治癒を否定するなら，決議１の取消事由により，優先株式の内容を定める有効な定款の根拠がなくなる。種類株式の内容は定款で定めなければならず（１０８条２項），定款にない種類の株式を発行することは会社の株式制度の基礎に反するため，独立の無効原因となる。いずれにしても，本答案では①によってＢの発行無効請求を認める。認容判決の確定により発行は将来に向かって効力を失い，その効力は第三者にも及ぶ（８３８条，８３９条）。

２　設問２⑴

（１）経済的な不利益

　Ｐの優先株式は５０００株から２５００株になる。１株１０００円の配当優先額が変わらないため，Ｐの優先配当総額は毎年度５００万円から２５０万円へ半減する。しかも不足額が翌年度以降に累積するから，直ちに配当がない年度でも，その額を将来回収する利益が損なわれるおそれがあり，不利益は大きい。既に具体的な配当債権として成立したものが，併合だけで遡って減額されるとはいえない。

　優先額を配当した後の残余にも株数に応じて参加するため，Ｐの参加割合は５０００／９００００から２５００／８５０００へ低下する。会社全体の優先配当負担の減少によって残余自体が増える場合もあるので，残余配当額が必ず半減するのではないが，分配上の相対的地位は悪化する。

（２）共益権の不利益

　優先株式にも全ての決議事項について議決権がある。併合後の総株式数は８万５０００株だから，Ｐの議決権割合は約５．５６％から約２．９４％へ低下する。株数半減と割合半減は異なる。定款による要件緩和がなければ，Ｐは単独で３％を要する総会招集請求（２９７条），業務・財産状況の検査役選任申立て（３５８条），会計帳簿閲覧請求（４３３条）を行使できなくなる。

　Ｂの割合は２９０００／８５０００で約３４．１２％となり，３分の１を超える。従前Ａは特別決議を成立させるのにＰ又はＱの賛成を得る方法があったが，併合後はＢが反対すると，Ｐ・Ｑが賛成してもＡ側は３分の２に届かない。Ｐは特別決議についてのキャスティングボートも失う。

３　設問２⑵

（１）反対株主の株式買取請求

　甲社の定款は３２２条２項により優先株式について種類株主総会の決議を不要とするため，同条３項本文により，併合について同条１項２号の決議は不要である。しかし，その省略による会社運営の利益と種類株主の不利益を調整するため，１１６条１項３号イは，省略定款のある種類株主に損害を及ぼすおそれがある併合について買取請求を認める。

　Ｐには前記の配当・議決権の不利益があり，事前に反対通知をして総会でも反対したから，同条２項１号イの反対株主に当たる。よって，Ｐは効力発生日の２０日前から前日までに株数を明らかにして，自己の優先株式を公正価格で買い取るよう請求できる（同条５項）。価格の協議が調わなければ１１７条２項に従い裁判所に価格決定を申し立てる。５０００株が２５００株となるので端数はなく，１８２条の４の買取りは使えないが，１１６条の請求は別に可能である。

（２）差止請求

　Ｐは１８２条の３に基づき併合をやめるよう請求することも考えられる。要件は併合の法令・定款違反と不利益のおそれである。後者は前記のとおり満たす。種類を選んで併合できること（１８０条２項３号），及び省略定款があることから，種類株主総会の不存在だけで前者を肯定することはできない。

　しかし，普通株主Ａ・Ｂは，優先配当負担の減少により普通株主への分配を増やし，議決権割合も高めるという，優先株主と共通しない利益を得る。そのため決議３について特別の利害関係を有する。Ａ・Ｂにも議決権はあるが，その行使によって著しく不当な決議がされた場合は取消事由となる（８３１条１項３号）。

　甲社の資金繰り改善には必要性があるものの，本件は専ら優先配当権を実質的に縮減するため，優先株式だけを併合するものである。Ｐ・Ｑの反対を押し切って優先利益を半減させ，共益権まで弱める一方で，Ａ・Ｂは株数を維持したまま利益を受ける。優先株主に負担を集中してその犠牲により普通株主の利益を増す決議は著しく不当であり，同号の取消事由が認められる。

　確かに，取消判決が確定するまでは決議が有効であることから，現段階では併合の法令違反がないとの反論がある。しかし，１８０条２項が併合の基礎として要求するのは瑕疵のない総会決議であり，差止制度は実行前に違法な組織行為を防ぐものである。上記取消事由のある決議に基づく併合も同項に反すると解さなければ，取消判決を待つ間に事前救済が失われる。よって，本答案では取消原因を併合の１８０条２項違反へ結び付け，Ｐの差止請求を認める。

（３）決議取消しの訴え

　Ｐは株主として甲社を被告に，決議３の日から３箇月以内にその取消しの訴えを提起できる。取消事由は前記の特別利害関係人の議決権行使による著しい不当性であり，８３１条２項の裁量棄却の対象ではない。Ａ・Ｂの賛成８万株は全９万株の３分の２を超えるので，単なる特別決議の多数不足を理由とするものではない。

　取消判決によって併合の基礎が失われれば，併合後にもその無効を主張する前提になるため，効力発生前から取消しを求める実益がある。ただし，提訴だけで併合が停止するわけではない。Ｐが株主地位を維持して併合を阻止したい場合は取消し・差止めを，公正価格で退出したい場合は買取請求を用いる。

以上