令和５年司法試験刑事系科目第２問の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した５３項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１

（１）　領置の根拠と限界

刑事訴訟法２２１条は，被疑者その他の者が遺留した物及び所有者，所持者又は保管者が任意に提出した物を，令状なく領置できるとしている。領置は占有取得の過程に強制の要素がないため令状を要しないのであり，任意提出を受けたことから捜査全体が無制限に許されるのではない。「遺留した物」は遺失物より広く，意思によらず占有を失った物に加え，自ら占有を放棄した物も含む。まず各物がこの類型に該当するかを検討する。ただし，物の占有を離れたことから直ちにその内容についてのプライバシーも全て失われるとはいえない。領置が同条に該当しても，捜査目的，嫌疑，証拠取得の必要性と侵害される利益，取得方法・範囲を考慮し，必要かつ相当な限度を超えてはならない。

（２）　捜査①

ア　本件ごみ袋はアパートの敷地内のごみ置場にあり，公道のごみ集積所に搬出済みの物ではない。これを公道に投棄された遺留物と同一視することはできない。また，大家がアパートの所有者であるというだけで，甲の袋を提出する権限があるともいえない。

もっとも，大家は，居住者にこの場所への投棄を指示し，分別を確認した上，回収日に地域の集積所へ搬出することにつき，あらかじめ居住者の了解を得ている。甲は，この管理の仕組みに従って，ごみ袋を持ち出し指定場所に捨てた。甲はその現実の支配を離れ，大家が分別確認と搬出のために管理する状態に置いたといえる。大家は同条の「保管者」に当たり，大家からの任意提出による領置が可能である。仮に甲の所有権がなお残るとしても，同条は所有者だけでなく保管者からの提出も認めており，当然に甲本人の承諾を必要とするものではない。

イ　甲にはごみの内容を警察に調べられないことへの期待があり，大家に分別確認を許したことは警察への包括的な開示承諾ではない。敷地内での取得であることも，この利益を考える上で無視できない。しかし，本件はＶの頭部をゴルフクラブで殴打した住居侵入・強盗殺人未遂事件であり，捜査の必要性は高い。甲は，着衣・背格好が通報された犯人と酷似し，犯行直後の映像に棒状物を持って逃走する男性と同様の者が，時間及び方向の整合する場所のアパートへ入った者である。甲を対象とする嫌疑には具体的根拠があった。現場には足跡以外に犯人特定につながる証拠がなく，履物などとの照合のため甲の捨てた物を調べる必要があった。

取得当日は回収日で，大家が午前８時頃に公道へ搬出する予定の物である。Ｐは公道から甲の投棄した袋の外観だけを確認し，大家と共にごみ置場へ入り，その１袋だけを選んだ。居室に入ったり，他の居住者の袋まで一括して取得したりしたものではない。敷地への立入りも，管理者である大家と共に，大家が管理するごみ置場へ向かったもので，甲の居室などの排他的支配領域へ無断で侵入した場合とは異なる。大家による現実の保管，処分に向けた移転，強い捜査上の必要性及び対象の限定に照らし，内容についての甲の利益を考慮しても必要相当な範囲内である。よって捜査①は適法である。取得後に靴から個人特定の証拠を得られなかったことは，取得時の必要性を否定するものではない。

（３）　捜査②

ア　甲は豚汁を食べ終え，公道上に空容器を投棄して去った。Ｐの回収はボランティアが公園から去った後であり，容器を保管している者から引渡しを受けた場面でもない。甲が自ら占有を放棄した「遺留した物」に当たり，２２１条の領置の対象となる。

ただし，Ｐはあらかじめ容器にマークを付け，警察の捜査目的を告げず，ボランティアとして甲に食事を渡している。そこで，取得過程全体をみると，甲の意思を制圧して重要な利益を侵害する強制処分ではないかが問題となる。容器の所有権とは別に，唾液から個人の識別に結び付くＤＮＡ型を知られない利益もあるから，捨てた容器であるとの一事で問題がなくなるとはいえない。

しかし，Ｐは甲から捜査目的を秘して容器を任意提出させたのではない。Ｐから渡されたのは食事入りの容器であり，甲は数人と公園を出て，自分で食べ終えた容器を公道に捨てている。Ｐに処分を委ねて手渡した物を，処分するとの信頼に反して取得した場合とは異なる。目印は容器の帰属を識別するためのものであり，捜査目的の秘匿と併せても，それ自体が甲の飲食や投棄の意思を制圧するものではない。Ｐは甲の身体に直接作用して唾液を採取せず，甲が管理を離れた後の付着物を取得した。捜査への承諾がないことだけで，この遺留物の領置を強制処分とすることはできない。

イ　その方法にも必要性と相当性がある。凶器と同じ場所に捨てられたマスクの内側には，鼻付近を殴られた犯人のものと考えられる血液があり，そのＤＮＡ型は判明したが警察のデータベースに登録がなかった。甲のＤＮＡ型と比較することは犯人との同一性の判断に有効である。従前の靴の靴底は現場の足跡と矛盾せず，映像に加えてこの符合が得られたことで，捜査①時より甲が犯人である嫌疑は高まっていた。ただし大量販売品のため個体の特定には至らず，さらに有効な識別資料を得る必要があった。しかも甲方には複数人が出入りし，家庭ごみから甲本人の資料を得ることが難しく，参加者の多い炊き出しのごみ箱からも甲の容器だけを選びにくかった。マークはこの帰属の不確かさを避ける方法であり，Ｐが回収したのも甲の使用した１容器だけである。

重大事件について具体的な嫌疑と有力な照合資料があり，本人に帰属する資料を得るための代替手段に限界があった一方，回収は公道に投棄されて誰も管理しなくなった特定容器に限定された。捜査①の敷地内の袋の内容に関する利益とは異なり，捜査②では公道の不要容器からＤＮＡ型を知られない利益が問題になる。場所の公開性だけで情報利益を否定せず，上記の必要性と限定された取得方法を衡量すれば，必要相当な限度を超えない。よって捜査②も適法である。

２　設問２

（１）　検討の枠組み

甲の弁護人はいずれの調書にも不同意であり，３２６条による証拠能力は認められない。公判外の供述をその内容の真実性を証明するために用いる場合，原供述者の知覚，記憶，表現，誠実性を反対尋問で吟味できないので，３２０条１項の伝聞法則により原則として証拠能力を欠く。各調書について，作成捜査官が見分結果を記載した層と，甲又はＶの言語・動作による情報の層とを区別し，立証趣旨と実際の用法から検討する。

実況見分調書は捜査官の知覚した結果を公判外で記録した点で伝聞証拠である。ただ，任意捜査による見分も，現場の客観的な状況を五官で認識して記録するという性質は検証と同じであり，３２１条３項の検証調書に含まれる。したがって，作成者が公判で証人として尋問を受け，真正に作成したと供述することが必要となる。

（２）　実況見分調書①

ア　立証趣旨は，甲が犯行時のＶ方の施錠を開けることが可能であったことである。Ｑは甲の自白を聴取した後に見分をしたが，甲に犯行当日の動作を記憶に従って再現させたのではない。同種の用具及び同種の特殊な錠を準備し，「開けられますか」と問い，甲が実際に解錠する状況を連続撮影した実験である。写真によって示されるのは，甲がその場で解錠できたという現実の技能であって，甲が犯行時に解錠したと述べたことの真実ではない。甲の動作は過去の事実を伝える供述に代わるものではない。

実験の錠と用具は犯行に用いられたものと同種であり，犯行から実験まで約１１日と近接するから，現在の技能から犯行時にも解錠が可能であったことを推認できる。この推認の強さは証明力の問題である。写真の採用だけで甲が実際に侵入したことや犯人であることまで当然に認められるわけではない。

イ　写真下の「このように」用具を入れ，動かすと解錠できるとの説明は，写っている動作・対象を指示してその理解を助けるものとして用いられる。解錠後の錠を指さし「このように解錠できました」とした説明も，直前の実験の結果として現に見えている状態を示している。この部分だけ過去形だから犯罪事実の自白になるわけではない。説明自体の正しさに依存しなくても，連続写真及び解錠後の写真から実際に錠が開いたかを確認できる。いずれもこの指示説明としての用法では，甲の説明内容の真実性を独立に要証事実とするものではない。

甲の発言を不利益な供述と見る余地はあっても，本件の用法は写真に写る実験の操作及び結果の特定である。写真から独立した犯行事実の供述として用いる場合まで非伝聞とするものではない。したがって，この用法では，供述録取書として３２２条１項の要件や甲の署名押印を別に要求する必要はない。もっとも，Ｑが観察結果を正確に記録したかという外側の問題は残る。Ｑが公判で真正作成を供述し，３２１条３項の要件を満たせば，調書①の写真及び上記指示説明部分を証拠とすることができる。その公判供述は問題文にはまだないから，既に要件が充足したとは断定できない。甲が後に黙秘したことは，実験の性質を過去の犯行再現へ変えたり，Ｑの公判証言によるこの経路を閉ざしたりするものではない。

（３）　実況見分調書②

ア　「被害再現状況」という立証趣旨だけをみれば，その日に再現したという外形を証明するようにも読める。しかし，Ｓを犯人役に，Ｖの説明に沿って右手のクラブを左側頭部へ振り下ろす場面を作り，その写真に過去の被害を述べる説明を添付している。再現場所は犯行現場ではなく検察庁内であり，Ｓと同型のクラブを用いて被害状況を表現させている。Ｖの供述どおりの行為が犯行現場で実行可能だったかを検証する実験ではない。同じ被害内容の検察官面前調書も「被害状況」を立証するものとして請求されている。これらから，調書②は過去の被害供述を明確化するための資料といえ，実質的な要証事実は再現されたとおりの犯罪事実，すなわちＶがその殴打を受けたという事実である。

文字の説明はＶの過去の知覚・記憶に基づく供述であり，写真もＶが記憶する過去を動作で表現させた結果である。写真が機械的に記録されても，写された演技と実際の被害が一致するかはＶの記憶・表現・誠実性に依存する。Ｓの動作を撮影したから独立した客観証拠になるものではない。Ｒの証言で撮影した場面の正確さを確かめても，Ｒは過去の殴打を見ていないから，この原供述の危険を解消できない。よって，Ｒによる見分記録の層に３２１条３項が適用されるだけでなく，Ｖの供述の層に伝聞例外が必要となる。

イ　Ｖは被告人以外の者であり，検察官Ｒの面前で被害を説明し再現したので，原供述の層には３２１条１項２号が適用される。Ｖは公判前整理手続終了前に交通事故で死亡し，公判で供述することができないから，同号前段の供述不能に該当する。公判供述との相反を根拠とする同号後段の場合ではないので，公判供述に比して信用すべき特別の情況を要求する場面ではない。３号の犯罪事実の存否の証明に欠くことのできない証拠という要件も２号にはない。

同旨の検察官面前調書が別に請求されていても，それだけで２号前段による再現資料の証拠能力は否定されない。他方，同じ内容の供述調書と一緒に提出することを理由に，実況見分調書の原供述層が無条件に非伝聞になるわけでもない。調書を理解する図解だけに用いるならその用途に限定すべきであり，過去の被害自体の認定資料として用いる場合には前記の要件が必要である。

ウ　文字による供述録取部分は３２１条１項本文の形式に従い，Ｖの署名又は押印を要する。その有無は問題文に示されていない。署名又は押印があれば供述不能により２号前段の経路をとることができ，なければこの文字部分は同号により証拠とできない。写真については，撮影・記録の過程が機械的なため，再現者の署名押印は不要である。写真に表現されたＶの供述については，前記の死亡による要件を満たす。

さらに，Ｒが公判で証人尋問を受けて真正作成を供述し，３２１条３項の要件を満たすことが必要である。なお３２５条の任意性の調査を要するが，本件にこれを疑わせる具体的事情はない。以上の条件が満たされれば，調書②の写真には証拠能力が認められ，文字部分についてもＶの署名又は押印がある限り証拠能力が認められる。

以上