第１ 鑑定事項書の位置付け
１ 当事者が案を出し、裁判所が鑑定事項を定めること
鑑定事項書は、民事訴訟で鑑定人に何を判断してもらうかについて、当事者が具体的な案を示す書面である。
民事訴訟規則１２９条１項は、鑑定の申出をするときは、やむを得ない事由がある場合を除き、同時に鑑定を求める事項を記載した書面を提出しなければならないと定めている。
もっとも、最終的に鑑定事項を定めるのは裁判所であり、同条４項は、裁判所が相手方の意見を考慮して鑑定事項を定め、その内容を鑑定人に送付するとしている。
民事訴訟法２１３条によれば、鑑定人を指定するのも裁判所である。
したがって、鑑定事項書は、当事者が選んだ専門家に一方的な結論を求める依頼書ではなく、裁判所と相手方の検討を経て中立な鑑定人に渡される質問案として作る必要がある。
２ 鑑定申出書、私的鑑定書及び専門委員との違い
鑑定の申出では、鑑定の必要性や立証趣旨を説明する部分と、鑑定人への質問を具体化する部分を分けると理解しやすい。
鑑定事項書が主として後者を担うのに対し、鑑定書は、確定した鑑定事項に対して鑑定人が意見と根拠を示す書面である。
当事者が依頼した専門家の意見書である私的鑑定書と、裁判所が指定した鑑定人による鑑定も区別される。
この区別については、文書鑑定（AIリライト）で説明している。
専門委員は、専門的知見に基づく説明によって手続を補助する者であるが、その説明自体は証拠資料ではない。
これに対し、鑑定人は裁判所が定めた鑑定事項について意見を述べ、その意見は証拠資料となると知的財産高等裁判所の専門委員制度と鑑定人制度の説明に明記されている。
専門委員制度については、裁判所の専門委員制度－専門的知見による手続補助と鑑定との違い（AI作成）も参照されたい。
第２ 鑑定事項書を作る前の三つの整理
１ 専門的判断がなければ決められない事実を特定すること
最初に、要件事実や争点をそのまま鑑定事項へ移すのではなく、裁判所の法的判断と専門家の専門的判断との境界を引く必要がある。
例えば、「被告に過失があるか」又は「契約不適合であるか」という質問は、規範の適用を含むため、そのままでは法的結論を鑑定人に委ねる形になりやすい。
医療行為であれば当時の患者の状態、選択可能であった診療方法、その危険性及び結果発生の医学的機序を、建築であれば設計・施工の状態、適用する技術基準、現象の原因及び補修方法を、それぞれ専門的な問いへ分解するのが出発点となる。
鑑定をしなくても既存の証拠と弁論で判断できる事項、当事者間に争いがない事項及び法律解釈だけで決まる事項は、原則として質問から外す。
この切分けによって、鑑定の目的と費用に見合う対象が明確になる。
２ 前提事実を三つに分けること
鑑定人の結論は、どの事実を前提にするかによって変わり得る。
そこで、本記事では、前提事実を①争いのない事実、②裁判所が既に認定し、又は鑑定の前提として指定した事実、③なお争いがあり、複数の仮定に分けて検討すべき事実の三つに分ける方法を提案する。
争いのある事実を一方当事者の主張どおりに固定すると、鑑定意見の利用範囲が狭くなるおそれがある。
結果に影響する対立が残る場合は、「Ａの事実を前提とする場合」と「Ｂの事実を前提とする場合」を分け、それぞれについて同じ専門的質問に答えてもらう方法を検討すべきである。
３ 必要な専門分野と人数を先に確かめること
一人の鑑定人が全ての質問に答えられるとは限らない。
建築関係訴訟委員会の答申は、専門的知見を要する事項と専門分野を見極め、必要に応じて複数の専門家を選任することを指摘している。
医事関係訴訟委員会の答申も、複数の鑑定人を選ぶ場合には、各人の役割、必要人数、所要時間、資料、質問内容及び費用を明確にする必要があるとしている。
したがって、異なる専門分野にまたがる質問を一つの鑑定事項書に並べる前に、①各質問を担当できる専門分野、②共同で検討すべき部分、③担当外として残す部分を表にしておくとよい。
鑑定人候補者が決まった後に専門外の事項が判明したときは、無理に回答を求めず、事項の分割又は別の鑑定人の要否を裁判所と協議すべきである。
第３ 鑑定事項書の基本構成
１ 事件表示、鑑定の目的及び資料
鑑定事項書の冒頭には、①事件番号及び事件名、②作成当事者、③鑑定の目的、④鑑定の対象、⑤基準時、⑥前提事実、⑦参照資料、⑧鑑定事項を順に置くとよい。
鑑定の目的は、「損害額を立証するため」といった抽象的な表現だけでなく、「対象建物の漏水原因と合理的な補修方法を明らかにするため」のように、専門的判断と争点との接続が分かる程度まで具体化する。
参照資料は、単に「一件記録」とせず、書証番号、資料名、作成日、該当頁及び質問との対応を示した資料索引を付けることが望ましい。
最高裁判所の民事訴訟事件の審理期間に影響を及ぼす要因について１３頁～１４頁は、事案の概要、争点整理表又は時系列表と、必要な証拠を整理して鑑定人に渡すことが、鑑定作業を進めやすくすると指摘している。
２ 前提事実と資料の対応を示すこと
各前提事実の末尾には、その根拠となる書証番号と頁を付すとよい。
ただし、書証の記載内容と裁判所が前提として指定した事実とを混同してはならず、「資料にこの記載がある」という事実と、「記載内容が真実である」という前提は分けて記載する必要がある。
画像、測定値又は検体を用いる場合は、撮影条件、測定方法、採取方法、保管状況及び元データの有無も示す。
複製の画質やデータ欠落が結論に影響し得るときは、原本確認の要否を鑑定人に確認できるようにしておく。
３ 鑑定事項を階層化すること
質問は、まず大項目で対象又は論点を分け、その下で観察、原因、評価、対応策及び限界という順に並べるとよい。
例えば、建築物の漏水であれば、①漏水箇所と現状、②浸入経路、③原因となった施工又は劣化、④各原因の寄与、⑤補修方法及び費用、⑥追加調査の要否という階層が考えられる。
同じ内容を言い換えた質問を重ねると、回答の重複と不整合を生みやすい。
反対に、一問へ複数の対象、時点、基準及び因果関係を詰め込むと、鑑定人がどの部分に答えたのか分からなくなるため、一つの質問には一つの中心的判断を置くべきである。
第４ 答えやすく検証可能な質問文の作り方
１ 対象、時点及び判断基準を明記すること
質問文には、①何を、②いつの時点で、③どの資料に基づき、④どの専門的基準で判断するかをできる限り明記する。
「本件工事に問題があったか」ではなく、「令和○年○月○日の引渡時に、別紙図面Ａの箇所が、同日時点で適用される別紙基準Ｂの数値又は性能を満たしていたか」のように特定する。
基準が複数あり得る場合は、採用する基準を先に決めつけず、適用可能な基準、その適用理由及び基準間で結論が変わるかを尋ねる方法がある。
後日改訂された基準を参照するときは、基準時に存在した基準との関係も説明してもらう必要がある。
２ 観察、原因、評価及び代替仮説を分けること
専門的判断は、観察された事実、そこから推論した原因及び規範的な評価が混ざると検証しにくい。
そこで、①確認できる状態又は数値、②想定される原因、③原因を支持する所見、④原因と矛盾する所見、⑤他に考えられる原因、⑥複数原因の寄与を順に尋ねるとよい。
一方当事者が主張する原因だけを質問に入れると、別の説明可能性が見落とされる。
「他に合理的に考えられる原因がある場合は、その内容と検討結果を示されたい」という項目を置き、代替仮説を排除した理由まで求めることが、結論の検証に役立つ。
３ 法的結論を丸ごと委ねないこと
「注意義務違反があるか」、「相当因果関係があるか」又は「契約不適合であるか」とだけ質問すると、専門的判断と裁判所の法的評価が混在する。
例えば医療事件では、実施された医療行為、当時利用可能であった選択肢、各選択肢の利益と危険、結果に至る医学的機序及び別の措置を取った場合の結果発生可能性に分解することが考えられる。
建築事件では、設計図書、仕様書又は技術基準との相違、相違と現象との技術的な関係、合理的な補修方法及び費用に分けることが考えられる。
その上で、鑑定意見を証拠全体と合わせて法的要件へ当てはめるのは裁判所の役割である。
４ 方法、根拠資料、不確実性及び回答限界を求めること
鑑定事項書には、結論だけでなく、採用した調査・測定・分析方法、使用データ、参照した基準、推論過程及び結論の確からしさを示すよう求める項目を置くとよい。
再計算できる数量や費用については、計算式、単価、数量、控除及び端数処理も示してもらう。
資料不足又は専門分野外のため回答できない事項については、推測で埋めず、回答不能の範囲と理由、追加すれば判断可能となる資料又は調査を示してもらう。
幅のある結論しか出せない場合は、その範囲と幅が生じる要因を示してもらうことで、断定の強さを裁判所が評価しやすくなる。
最高裁判所の鑑定人向けアンケート結果１頁～３頁では、鑑定事項が不明確、重複、専門外又は広すぎることや、資料が過多、未整理又は不足していることが問題として挙げられている。
同資料は法令又は判例ではないが、鑑定を受ける側が何を負担に感じるかを知る運用資料として参考になる。
第５ 鑑定事項書の汎用書式例
１ 冒頭部分のひな形
次の例は、事件類型に応じた調整を前提とする汎用的な骨格であり、そのまま提出する書式ではない。
①事件表示
令和○年（ワ）第○号 ○○請求事件
原告 ○○
被告 ○○
②鑑定の目的
本件の争点○について、○○分野の専門的知見により、対象○○の状態、原因及び必要な対応を明らかにする。
③鑑定の対象及び基準時
対象は別紙図面又は資料一覧で特定した○○とし、基準時は令和○年○月○日とする。
④前提事実
争いのない事実は別紙１のとおりである。
裁判所が鑑定の前提として指定した事実は別紙２のとおりである。
別紙３の事実については争いがあるため、Ａを前提とする場合とＢを前提とする場合に分けて回答されたい。
⑤参照資料
資料番号、書証番号、資料名、作成日、該当頁及び対応する鑑定事項を記載した別紙資料索引による。
２ 鑑定事項のひな形
①対象の状態
対象○○について、基準時に確認できる状態、位置、範囲、程度及び測定値を、写真番号又は資料番号と対応させて示されたい。
②原因
前項の状態を生じさせたと考えられる原因を示し、各原因を支持する所見及びこれと矛盾する所見を説明されたい。
他に合理的に考えられる原因がある場合は、その内容と検討結果も示されたい。
③前提事実別の結論
別紙３のＡを前提とする場合とＢを前提とする場合のそれぞれについて、前二項の結論が変わるかを示されたい。
変わる場合は、変化する結論とその理由を示されたい。
④方法及び根拠
採用した調査、測定又は分析の方法、使用した資料及び適用した専門的基準を示されたい。
複数の方法又は基準がある場合は、採用したものと採用しなかったものの理由を示されたい。
⑤対応策及び費用
状態を是正するために必要かつ合理的な方法、範囲、数量、期間及び費用を示されたい。
費用については、単価、数量、計算式、控除及び基準時を明らかにされたい。
⑥回答の限界
回答できない事項又は結論に幅がある事項については、その範囲と理由を示されたい。
追加資料、追加調査又は別分野の専門家が必要な場合は、その内容を示されたい。
３ 質問文の書換え例
「本件治療は不適切であったか」という質問は、評価基準と対象行為が広すぎる。
「令和○年○日時点の患者の症状及び検査結果を前提として、選択可能であった診療方法、その利益と危険、追加検査の必要性並びに本件で実施された方法との医学的な差異を示されたい」と分解する方が、専門的回答と法的評価を区別しやすい。
「本件建物に欠陥があるか」という質問も、対象、時点及び基準が曖昧である。
「別紙図面Ａの箇所について、令和○年○日の引渡時に別紙仕様書Ｂ及び同日時点の技術基準Ｃとの相違があったか、相違がある場合はその位置、範囲、程度及び確認方法を示されたい」と書き換える方が、回答を検証しやすい。
第６ 鑑定人候補者との協議と資料の渡し方
１ 鑑定事項を確定する前に実行可能性を確認すること
民事訴訟規則１２９条の２は、裁判所が鑑定事項、鑑定に必要な資料その他鑑定のために必要な事項について、当事者及び鑑定人と協議できると定めている。
この協議は、鑑定人に有利な結論を打診する場ではなく、質問が専門分野に適合するか、回答可能か、追加資料又は調査が必要か、期間と費用がどの程度かを確認する場として使うべきである。
裁判所の鑑定についての案内も、申出、鑑定事項の作成と鑑定人候補者の選定、事項の確定、鑑定及び必要に応じた補充という流れを示している。
候補者の意見によって質問の表現を修正しても、どの争点をどの専門的判断で解くかという目的は失わないよう、修正履歴を残すとよい。
２ 記録全体ではなく、質問に対応する資料地図を渡すこと
鑑定人に大量の記録を渡すだけでは、重要資料の位置と当事者の評価が分からない。
資料索引には、各資料の書証番号、名称、日付、頁、作成者、原本・写しの別、対応する鑑定事項及び当事者間の争いの有無を記載するとよい。
一方当事者の資料だけを前提にせず、相反する資料も同じ索引上で対応させる。
医療記録であれば診療録、検査画像、看護記録及び説明文書の時刻をそろえ、建築記録であれば設計図、施工図、写真、測定記録及び補修履歴の対象箇所をそろえると、前提の食違いを発見しやすい。
第７ 鑑定書提出後の補充と質問
１ 補充意見を求める場合
民事訴訟法２１５条３項は、裁判所が鑑定意見の内容を明瞭にし、又は根拠を確認する必要があると認めるときは、申立て又は職権で鑑定人に更に意見を述べさせることができると定めている。
民事訴訟規則１３２条の２によれば、当事者が更に意見を求める場合にも、求める事項を書面で提出し、相手方の意見を踏まえて裁判所が事項を定める。
補充事項は、結論が不利であるという理由だけで繰り返すものではない。
鑑定事項への未回答、用語の曖昧さ、計算の不一致、根拠資料の不明、前提事実の取違え、代替仮説の未検討又は結論の幅の説明不足を、鑑定書の頁と対応させて特定すべきである。
２ 口頭で質問する場合
民事訴訟法２１５条の２は、鑑定人に口頭で意見を述べさせる場合の質問について定めている。
民事訴訟規則１３２条の４によれば、質問は鑑定意見の内容を明瞭にし、又は根拠を確認するために必要な事項について、できる限り具体的にしなければならず、侮辱、困惑、誘導、重複又は争点外の質問をしてはならない。
したがって、質問案は、「なぜその結論なのか」という抽象的な形ではなく、鑑定書の頁、前提、資料、計算又は専門的基準を指定して作るべきである。
反対尋問の技巧だけを優先せず、裁判所が鑑定意見の射程と根拠を把握できる質問にする必要がある。
第８ 裁判例から分かる鑑定事項と鑑定書の関係
１ 甲府地方裁判所平成１７年９月１６日判決の鑑定事項
甲府地方裁判所民事部平成１７年９月１６日判決（本訴・平成１４年（ワ）第４１１号、反訴・平成１５年（ワ）第１７２号）は、水濡れした印材の損害が争われた事件で鑑定を実施した事例である。
同判決PDF９頁記載の鑑定事項は、①品質劣化の有無、割合及び程度別の区分、②劣化原因、③水濡れによる劣化機序、化学変化の可逆性並びに水濡れの程度・時間の影響という順であった。
この項目構成は、状態の観察、原因及び機序を分けている点では参考になる。
もっとも、以下の評価は当該事件の証拠関係についての下級審判断であり、鑑定事項書一般の法的要件を示した判例として扱うべきではない。
２ 裁判所が鑑定結果を採用しなかった理由
同判決PDF１０頁は、鑑定人が客観的・科学的見地から質問へ正面から答える姿勢に欠けること、分類基準が客観性に乏しいこと、鑑定書の内容が曖昧で理解しにくいこと、観察・実験結果の写真等が不十分で検証しにくいこと、鑑定事項外の前提を置いていることなどを挙げ、鑑定結果を採用できないとした。
裁判所は、鑑定前の打合せや意思疎通が不十分であったことも結果の一因と考えられる旨を述べつつ、それと証拠評価は別であるとした。
この事例からは、質問が整理されているだけでは足りず、鑑定書が質問ごとに客観的根拠と検証資料を示せるよう、鑑定事項の段階で回答形式まで設計する重要性が分かる。
具体的には、程度区分を求めるなら区分基準を、実験を予定するなら方法、条件、測定値及び写真を、数量評価を求めるなら計算過程を示すよう求めるべきである。
第９ 提出前のチェックリスト
１ 質問と資料の点検
提出前には、少なくとも次の事項を点検するとよい。
①各質問が争点と結び付いているか。
②対象、基準時、場所又は範囲が特定されているか。
③専門家が判断すべき事項と裁判所が判断すべき法的事項を分けたか。
④争いのある前提を一方の主張だけで固定していないか。
⑤観察、原因、評価、代替仮説及び対応策を区別したか。
⑥方法、根拠資料、専門的基準、計算過程及び不確実性の説明を求めたか。
⑦重複質問又は一問に複数の中心的判断を詰め込んだ質問がないか。
⑧各資料の書証番号、名称、日付、頁及び質問との対応が分かるか。
⑨鑑定人の専門分野外の質問がないか。
⑩回答不能、追加資料又は追加調査を明示できる項目を置いたか。
２ 提出を急がず協議すべき場合
鑑定の必要性そのもの、鑑定の基準時、前提事実、必要な専門分野又は利用可能な資料が固まっていない場合は、質問文だけを完成させても実効性が乏しい。
この場合は、民事訴訟規則１２９条１項ただし書の「やむを得ない事由」に該当するかを裁判所に確認した上で、提出期限と協議手順を明確にすべきであり、当事者だけで提出延期を判断してはならない。
候補者との協議で、既存資料だけでは信頼できる回答ができないことが判明した場合も、推測による回答を求めて進めるべきではない。
追加調査の費用と期間、証拠保全の必要性、代替的な立証方法及び鑑定対象を限定した場合の有用性を比較し、裁判所と手続を組み直す必要がある。
第１０ 関連記事
①文書鑑定（AIリライト）
②裁判所の専門委員制度－専門的知見による手続補助と鑑定との違い（AI作成）
③医療過誤事件に関するメモ書き
④民事裁判書類電子提出システム（mints）における証拠説明書の提出方法（AI作成）
第１１ 出典・参考資料
１ 法令及び最高裁判所規則
①e-Gov法令検索・民事訴訟法２１２条～２１８条
②裁判所・民事訴訟規則１２９条、１２９条の２、１３２条の２及び１３２条の４（PDF３７頁～３８頁）
２ 裁判例
①甲府地方裁判所民事部平成１７年９月１６日判決（本訴・平成１４年（ワ）第４１１号、反訴・平成１５年（ワ）第１７２号）（PDF１頁、９頁～１０頁）
３ 裁判所の答申、報告書及び運用資料
①大阪地方裁判所・鑑定とは？
②最高裁判所・建築関係訴訟委員会答申
③最高裁判所・医事関係訴訟委員会答申
④最高裁判所・民事訴訟事件の審理期間に影響を及ぼす要因について（PDF１３頁～１４頁）
⑤最高裁判所・鑑定人に対するアンケート結果（PDF１頁～３頁）