平成３０年司法試験民事系第２問（商法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した３８項目と５段階の重み付け（AI作成）

１　設問１
（１）Ｄは発行済株式１０００株中２００株を有し，会社法４３３条１項の３％要件を満たす。
営業時間内に，Ａのリベートに係る取締役責任調査という理由を示して，その調査と関連する仕入取引の帳簿を求めているから，形式要件は満たす。
甲社は同条２項の拒絶事由を主張すべきである。
総勘定元帳及び補助簿は会計帳簿に当たり，直近３期の仕入取引部分という範囲も示されている。
計算書類等の閲覧を定める４４２条３項の問題ではない。
（２）１号は株主権の確保・行使に関する調査以外の目的を排除する。
Ｄは責任の有無はどうでもよいと明言し，買取りを求めた後に請求し，その撤回と買取りを結び付けている。
責任追及のための調査を口実とし，Ａに個人的な買取りを強いることが実際の目的と認められ，１号による拒絶は認められる。
株式の経済的利益を守る売却交渉それ自体が違法なのではなく，本件請求が権利調査とは無関係な圧力として用いられている点に理由がある。
請求時に掲げた理由だけで判断して実際の目的を問わないとすれば，口実を付した濫用的請求を排除できず，同号の趣旨を損なう。
（３）２号は業務遂行を妨げ，株主共同利益を害する目的を要する。
買取り要求だけでこの加害目的まで当然には認定できず，閲覧対象も仕入部分に限定されているから，同号の主張は１号ほど有力ではない。
権利濫用との主張も考えられるが，まず実際の目的を直接対象とする１号により処理すれば足りる。
（４）甲社は３号の競業を主張し得る。
これは情報の競業利用の客観的危険を防ぐ規定であり，具体的な競業利用の意図までは要しないと解する。
しかし，Ｄが乙社の全株を持つことと，乙社の事業を自ら営み又はこれに従事することは同じではない。
Ｄは全株主として役員人事等を通じ乙社を支配でき，代表取締役Ｆの父でもあるから，実質的に事業を営むとの反論はある。
しかしＤは現実の経営に関与しておらず，法人の事業を当然にその株主の事業と同視することはできない。
また，両社は同じ商品を扱うものの，甲社のＰ県と乙社のＱ県は離れ，甲社にはＱ県への出店予定もない。
現実の顧客・市場の競合は乏しく，実質的競争関係を認めて拒絶する主張は採り難い。
同種商品を扱うこと，乙社の事業が甲社と競合すること，Ｄ自身がその事業主体に当たることは，それぞれ別の判断である。

２　設問２⑴
（１）Ｃは株主であり，３月２５日の決議から３か月内の４月１５日に甲社を被告として取消しを求めている（８３１条１項，８３４条１７号）。
招集手続の適法を前提に，決議１の方法の違法を主張する。
甲社はＧの借入金８００万円を無償保証しており，少なくとも保証料６０万円相当の経済的利益を，保証リスクを負担する会社の計算でＧに供与した。
１２０条１項は「何人に対しても」と定めるから，Ｇが当時株主でないことは妨げにならない。
ただし２項の特定株主に対する推定をＧへ当然に及ぼすことはできない。
そこで本件では，以下の契約内容から１項の要件を直接認定する。
ＡはＤがＣ解任に反対することを恐れ，Ｇによる買取りを計画した。
本件契約は保証による買取資金の確保と，ＤがＡに議決権行使を全面委任することを一体としている。
単なる公正価格の株式売買ではなく，Ｄの議決権をＡの意向に沿わせるための利益供与である。
株式譲渡それ自体は株主の権利行使ではないが，Ｄの議決権行使を回避・誘導する目的がある以上，権利行使に関する供与といえ，１２０条１項に違反する。
この利益供与で得た委任によりＡがＤの票を投じた決議１は，株主の自由な判断による意思形成をゆがめ，８３１条１項１号の決議方法の法令違反となる。
委任状があることは違法な意思形成を適法にしない。
他方，全面的な委任がある以上，Ａの投票がＤの個別の指示に反するという主張はできない。
Ａ・Ｃ間の経営上の対立や解任対象者自身の投票も，株主の経営参加に属し，それだけで特別利害関係や議決権排除を導かない。
（２）Ｄの票を出席・賛成から除いても５５０／８００で定款の３分の２要件を超える。
しかし，裁量棄却には違反が重大でなく，かつ決議に影響がないことを要する（８３１条２項）。
本件の利益供与は意思形成の公正を害する重大な違反であり，票数だけで裁量棄却すべきではなく，決議１を取り消すべきである。
（３）決議２では，Ａの不正なリベートはＡ解任の当否に直接関係する。
Ｃの説明を無関係として止め直ちに採決した議長の行為は，３１５条の議事整理権の合理的範囲を超え，著しく不公正と主張できる。
株主提案権は議案を提出するだけでなく，総会でその理由を説明し他の株主の判断に資する機会を含むから，その実質的侵害でもある。
株主が取締役に説明を求めた事情はなく，３１４条の説明義務違反とすることはできない。
もっとも，否決決議は新しい法律関係を形成せず，取り消しても従前の状態から何ら変わらず，Ａの解任議案が可決されたことにもならない。
８３１条以下は形成された会社関係の早期安定を図る特別の訴訟であり，否決決議の取消しはその対象とならない（最判平成２８年３月４日）。
Ｃの不公正な議事運営の指摘には理由があるが，本件決議２の取消しの訴えは不適法として却下される。

３　設問２⑵
（１）Ｃは，甲社に帰属する請求権を，８４７条の責任追及等の訴えにより行使する。
非公開会社であるため６か月の継続保有は不要であり，原則として甲社への提訴請求後６０日の不提訴を要する（同条２・３項）。
被告はＡ及びＧ，支払先は甲社である。
役員の責任に係る請求と１２０条３項の利益返還請求は，いずれも８４７条１項が対象とする。
Ｃ自身の損害の賠償を求める訴えではない。
（２）Ａは無償保証による利益供与を企画・実行した取締役であり，１２０条４項及び施行規則２１条１号により，供与利益の価額相当額を支払う義務を負う。
無償保証は少なくとも本来必要な保証料６０万円の利益をＧに与えるから，Ａの支払義務は少なくとも６０万円である。
供与をした取締役には１２０条４項ただし書の無過失免責はなく，適法な取締役会決議も違法な供与を正当化しない。
関与したにとどまる他の取締役の無過失免責と，現実に供与したＡの責任とを混同してはならない。
（３）さらにＡは会社の利益のために法令を守り慎重に保証を行う義務を負う。
自己の支配を維持するため，友人Ｇの買取資金を会社に無償で保証させる行為は，１２０条違反であり，会社の負担に見合う利益のない危険を引き受ける点で任務懈怠に当たる（４２３条１項）。
これにより甲社は８００万円を弁済した。
求償権の取得という形式だけで損害が消えるわけではなく，Ｇが求償に応じない本件では，Ｃは当該出捐８００万円を損害としてＡに賠償を請求することができる。
Ｇから現実に回収された部分は調整し，重なる支払義務によって同一損害を二重に填補しない。
６０万円は信用供与という利益の価額，８００万円は保証履行による会社の損害であって，同じ金額を別名で請求しているのではない。
もっとも，求償権の実際の回収可能性等により損害評価が異なるなら，その事情に即して額を調整する。
Ａ自身に経済的利益が帰属したとの事実はなく，自己の地位への利害だけで３５６条１項３号の間接取引とはしない。
（４）Ｇは無償保証の受領者として，１２０条３項により甲社へ利益を返還する。
受領利益は保証による信用供与であり，少なくとも保証料６０万円相当額を返還すべきである。
ＧがＤに支払った株式代金は甲社への反対給付ではなく，同項後段の返還を求められない。
また，Ｇの返還義務は利益供与規制に基づくものであり，Ｇが取締役でないことや，Ｇの過失を立証できないことは，その成立を妨げない。
８００万円の通常の求償債務と６０万円の利益返還義務は発生根拠が異なる。
８４７条１項は１２０条３項の返還請求を明示しており，非取締役Ｇにもこの訴えで返還を求められるが，Ｇへの単なる求償請求を当然に責任追及等の訴えの対象とすることはできない。
新株発行・出資履行仮装の事案でもない。

４　設問３
（１）一般承継は譲渡ではなく譲渡制限だけでは防げない。
１７４条は，これにより人的閉鎖性が失われるのを防ぎ，会社に望ましくない相続人等を排除する機会を与える。
Ｂは，既存株主で次期経営者でもあるから対象外と主張できる。
しかし条文は既存株主を除いておらず，相続により支配割合が増す場合にも会社の人的構成を統制する余地がある。
しかも定款第９条は設立当初から存在し，相続時の適用を予測できたとの反論がある。
したがって，Ｂが既存株主であるという一事から，相続４５０株への適用を当然に否定することはできない。
（２）甲社には１７４条の定款規定があり，対象数４０１株とＢを特定する決議をしている（１７５条１項）。
同条２項が議決権を制限するのは売渡対象者であるＢであって，対象株式だけではないから，Ｂの従前２５０株を含む７００票は行使できない。
残るＣの３００票は全て賛成であり，３０９条２項３号の特別決議要件を満たす。
相続を知ってから１年内の請求で，分配可能額も足りるから，これらによる無効主張はできない。
Ｂの議決権を除くこと自体は法の明文に基づき，そのことを８３１条１項１号の方法違反とする主張は成り立たない。
（３）しかし，形成権であっても制度の趣旨を逸脱する濫用は許されない。
Ｂは設立時からの株主かつ役員であり，親族間では将来Ｂが経営を承継し，Ａ退任後Ｃも退任する旨を合意していた。
ＢはＡ死亡後，合意に従う就任意思を伝え，Ｃへ退任と相談役としての支援を求めている。
経営経験を積み後継者とされたＢを排除する必要は乏しい。
Ｃは自ら社長にとどまるため，全４５０株も取得可能なのに，支配権確保に最低限必要な４０１株だけを選んだ。
取得後は自己株式を除く議決権５９９票中Ｃが３００票を持ち，過半数となる。
これは望ましくない新たな構成員を排除する目的でなく，合意に反して会社の負担で自己の地位を保全するための利用である。
本件の事情を総合すれば，本件請求を許すことは制度趣旨を逸脱する権利濫用となる。
（４）本件決議については次の瑕疵を主張する。
Ｃは単に自己の持株に基づき経営へ参加するにとどまらず，合意に反する地位維持のため，会社の財産でＢの株式を取得させ自己の支配権を獲得するという，他の株主と共通しない特殊な個人的利益を有する。
Ｂを排除する会社上の合理的必要性が乏しいのに，その利益のためにＣのみの賛成で決議したことは著しく不当であり，８３１条１項３号の取消事由に当たる。
Ｃが議決権を行使できないというのではなく，Ｃの行使によってこのような不当な決議が成立したことを取消原因とするのである。
Ｂは議決権を行使できなくても株主であり，決議の日から３か月以内に甲社を被告として取消しを求めることができる。
取消判決が確定すれば，１７５条の有効な決定という前提が失われ，それに基づく本件請求も効力を維持できない。
この手段によって効力を否定すべきである。
本件では決議の取消事由を根拠として請求の効力を争うのであり，１７４条の趣旨だけから当然無効を導くものではない。
これは特別支配株主による売渡株式等の取得ではなく，８４６条の２の無効の訴えによるべき場面でもない。
以上