令和５年司法試験民事系第１問（民法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した８０項目と５段階の重み付け（AIリライト）

１　設問１

（１）　請求の根拠

ア　Aの死亡により，その子B・Cと配偶者Dが共同相続人となり（887条1項，890条），遺産分割未了の甲建物は遺産共有となる（898条）。持分はDが2分の1，B・Cが各4分の1である（900条1号・4号）。請求1はBの共有持分権に基づく返還請求としての明渡請求である。請求2は，DがBの持分に対応する使用利益を法律上の原因なく取得していることを理由とする不当利得返還請求（703条）と構成できる。その額は適正賃料月20万円の4分の1である月5万円となる。以下，Dの各反論を別々に検討する。

（２）　反論㋐

ア　DはAの配偶者であり，相続開始時にA所有の甲建物に無償で居住していた。配偶者居住権を取得した事情も，欠格・廃除により相続権を失った事情もない。したがって，Dは居住していた部分につき配偶者短期居住権を取得する（1037条1項）。甲建物につきDを含む共同相続人間で分割すべき場合なので，その期間は，分割により帰属が確定した日又は相続開始から6か月を経過した日のいずれか遅い日までである（同項1号）。8月31日には分割未了で6か月も経過せず，通常の終期は到来していない。また，この場合は1037条3項の任意の消滅申入れの対象ではない。

イ　もっとも，Dは従前の用法に従い善良な管理者の注意をもって建物を使用すべき義務を負う（1038条1項）。甲建物は従前居住用であったのに，Dは他の取得者の同意なく1階を店舗用に改築して惣菜店を開業した。2階で居住を続けても，建物の利用を営業用へ変更する行為は従前の用法に反する。この違反があるとき，居住建物取得者は意思表示により短期居住権を消滅させることができる（同条3項）。長期の配偶者居住権の場合と異なり，同項に是正の催告の要件はない。

ウ　Bも持分を相続した居住建物取得者である。各取得者に対する法定の用法遵守義務の違反を理由に，自己の持分に対する不当な使用を排除する消滅請求であるから，各共有者が単独で行使できると解する。共有物の使用者を新たに定める管理決定そのものとは区別される。Bの「住む権利はない。直ちに出て行くように」との発言は，違反を知った上で使用権原の消滅を求める表示と解され，8月10日に短期居住権は消滅した。よって，請求時点では反論㋐によって請求1を拒むことはできない。

エ　請求2についても，短期居住権に基づく従前の居住使用は無償であり，その期間の使用利益には法律上の原因がある。消滅は遡及しないため，4月2日から直ちに建物全体について月5万円の支払義務が生ずるわけではない。他方，店舗としての使用まで当然に無償権原に含まれるわけではない。少なくとも8月10日以後の全体使用については，この反論によって請求2を拒むことはできない。

オ　なお，被相続人と同居していた相続人への無償使用の合意を推認する平成8年12月17日判決は，短期居住権創設前のものである。現行法でも別個の契約が成立する余地はあるが，配偶者という事情のみから法定の用法遵守・消滅の規律を外す無期限の権原を重ねて推認すべきではない。本問は法定権原を主位として検討する。

（３）　反論㋑

ア　遺産共有も通常の共有と性質を異にせず，249条以下の規律が適用される。Dは2分の1の持分を有し，249条1項により共有物全部を持分に応じて使用する権限を有する。短期居住権が消滅しても，この持分に基づく占有権原は失われない（1040条ただし書も参照）。共有者が他の共有者に明渡しを求めるには，当然に請求できるのではなく，明渡しを求める理由を主張立証しなければならない（昭和41年5月19日判決）。

イ　共有者の誰が使用するかの決定は管理事項であり，持分価格の過半数で決する（252条1項後段）。Bは4分の1しか有せず，Cの同意を得ても合計2分の1で過半数に達しない。したがって，管理決定を根拠にDの使用を排除する理由はない。無断改築が251条に反するとしても，その是正は原状回復等によるべきであり，それだけで共有持分による占有権原を失わせるものではない。よって，Dは反論㋑によって請求1を拒むことができる。

ウ　しかし，全体の占有権原があることは，他の共有者の持分を超える使用利益を無償で享受できることを意味しない。別段の合意がなければ，持分を超える使用の対価を償還すべきである（249条2項）。Dは建物全体を単独で使用し，Bの4分の1に対応する利益も得ているから，共有持分だけを理由として請求2を拒むことはできない。短期居住権等の別個の無償権原がない期間について，月5万円の支払義務を負う。

２　設問２

（１）　解除の根拠と当否

ア　Eは，Fの受領義務の不履行を理由とする催告解除を主張している（541条）。代金支払期は引渡し後2か月以内であり，引渡しがない本問では代金支払遅滞による解除ではない。まず，受領遅滞と契約上の受領義務の不履行を区別する必要がある。受領遅滞には保管上の注意義務軽減・増加費用負担（413条），供託等の手当てがあるので，債権者が受け取らないことだけで債務不履行による解除を認める必要はない。判例・通説も一般的受領義務を否定するが，個別の契約解釈又は信義則により受領義務が認められる場合はある。

イ　本件は，生きた鯉100匹全部の売買で，引渡日と場所を定めている。不受領が続けばEは毎日の世話を負い，乙池が塞がれて他の用途に使えない。代金の支払期も引渡しに連動するから，受領をFの自由に任せるとEは保管負担を負ったまま代金回収もできない。この契約の内容・性質から，指定期日に受領する義務を認めるべきである。釣堀計画は契約後のEの計画であり，これ自体を契約成立時の義務の根拠とするわけではない。

ウ　Eは10月1日に全部の鯉を容器に入れて指定事務所へ搬入し，終日Fを待っており，契約の本旨に従った現実の提供をした（493条本文）。それにもかかわらずFが受領しなかったため，受領義務の履行遅滞が成立する。その後もEは受領を催告し，鯉を飼育していた。池に戻したのは生物の保管のためで，前日連絡を求めたのも搬出準備のためであり，引渡しの意思・準備を撤回したものではない。

エ　さらに10月16日，30日までに受領するよう催告した。既に履行期を過ぎた受領のために約2週間を与えており，相当の期間である。Fは自己の輸出事業中止を理由に全量を受け取らず，その不履行は，保管・池利用・代金回収への支障を踏まえると軽微ではない（541条ただし書）。Eに帰責事由もない（543条）。「受け取らなければ31日付けで解除する」との告知は，期間内の不履行を停止条件とする解除の意思表示を含む（540条）。期間内に受領がなく条件が成就したため，10月31日に解除は有効に生じ，Eの主張は正当である。

（２）　損害賠償

ア　解除は債務不履行による損害賠償を妨げない（545条4項）。Fは受領義務を履行せず，事業中止は自己の営業判断であり，契約及び取引上の社会通念に照らして免責事由はない（415条1項ただし書）。解除に伴い，Eは履行に代わる賠償を請求できる（同条2項3号）。受領義務の履行遅滞により解除に至り，Eの代金債権は消滅したから，それに代わる填補賠償として代金相当額100万円の損害が認められる。コイの市場価値そのものを失ったわけではない。

イ　釣堀利益10万円は，乙池での営業計画という特別事情から生じた損害であり，416条2項の問題となる。不受領のため池を空けられず，営業を断念したので因果関係がある。利益の額・確実性は設問の前提である。判例は，債務不履行時までに特別事情を予見すべきであったことを要求する。不履行を回避できる段階で事情が判明すれば，債務者にその損害を避ける行動を期待できるからである。

ウ　Fは10月16日に計画と池を空ける必要を知らされ，その後も受領義務の履行遅滞を継続した。催告期間内に受領すれば営業妨害を避けられ，通常，釣堀営業には収益が伴う。したがって，正確な利益額まで知る必要はないが，不受領により営業利益を失わせる特別事情は予見すべきであったと評価でき，10万円も賠償の範囲に入る。契約時には計画がなかったが，予見時点を契約締結時だけに固定する考え方は採らない。

エ　もっとも，Eは解除によってコイの引渡債務を免れ，価値のある100匹を保持している。損益相殺として，その価値を賠償額から控除しなければならない。履行時なら代金を得る反面コイを給付するので，これを控除しないと履行された場合以上の利益を与えることになる。

オ　Eは解除までは契約に拘束され，他へ自由に処分できない。他方，解除後は保管負担を免れるため早期処分が期待される。そこで，下落傾向の下では解除時の市場価格70万円を控除の基準とするのが相当である。10月初めの80万円では契約維持中の拘束を無視し，11月末の60万円では解除後の保有に伴う下落まで当然にFへ転嫁することになる。合理的な処分に期間を要するなどの事情があれば別の時点も考えられるが，その事情は本問から明らかでない。よって，賠償額は100万円と10万円の合計から70万円を控除した40万円となり，110万円全部の請求は認められない。

３　設問３

（１）　賃料への抵当権の効力と実行

ア　抵当権は非占有担保で，平常時には所有者の使用収益を妨げないが，被担保債権の不履行後は果実にも効力が及ぶ（371条）。賃料は法定果実であり，交換価値の実現を補完する収益も不履行後の担保に取り込むことは，担保権者と所有者の利益調整にかなう。本問では賃料への実体的効力の根拠を371条に求め，物上代位による差押えの根拠を372条が準用する304条1項ただし書に求める。差押えは担保権実行であり，α債権が5月31日に弁済されず不履行となったことが必要であり，本問はこれを満たす。

（２）　転貸料への物上代位

ア　申立ての対象は，GのLに対する3万円の賃料ではなく，LのKに対する25万円の転貸料である。平成12年4月14日決定は転貸料への物上代位を原則否定する。抵当不動産で物的責任を負うのは所有者であり，転貸人の独立した債権までその弁済に供すべきでないこと，正常な転貸借の利益を保護すべきことが理由である。本問の371条を実体根拠とする立場でも，この価値判断は妥当する。ただし，同決定は平成15年改正前のものであり，旧304条の「債務者」の文言による説明を，そのまま本問の実体的効力の理由として援用するものではない。

イ　もっとも，抵当不動産の賃借人を所有者と同視するのが相当な場合には，例外として転貸料への物上代位を認める。LがGの弟であるだけでは同視できないが，資金繰り悪化後かつα弁済期の直前に，Lが既存の賃貸借関係に割り込み，同じKの使用を続けたまま法形式を置き換えている。原賃料は25万円から3万円へ著しく減り，その3万円も払わない合意である一方，Lは25万円を取得する。これはGの収益をLに移し，Hの担保収益を失わせる仕組みである。

ウ　債権回収自体が不当なわけではないが，先行抵当権の登記後に一般債権者Lがこのように介入してβを回収することは，抵当権の行使妨害又は不当な回収目的と評価できる。各事情を総合すればLをGと同視するのが相当であり，転貸料25万円全体について物上代位を認められる。

（３）　5月分と6月分以降

ア　5月分はαの不履行前に生じた賃料である。不履行後に実行するなら，抵当権が潜在的に使用収益価値も把握することや収益執行の規律との均衡から，これにも及ぶとの見解がある。しかし，抵当権の非占有担保としての性質と，371条の「その後に生じた」という文言から，実体的効力は不履行後の果実に限られると解する。強制執行としての強制管理と担保権実行としての収益執行では対象の根拠・範囲が異なり得るので，収益執行への手続規定の準用だけから実体的効力を広げるべきではない。この理解は前記の371条実体根拠説と整合する。

イ　5月分の支払期限を6月30日に延ばしても，5月の使用の対価が発生した時期は変わらない。よって，5月分には物上代位できない。6月分以降はα不履行後の果実なので対象となる。また，304条1項ただし書の払渡し前の差押えを要するところ，6月20日の申立て時点で未払で，6月分の支払予定日は30日であるから，この要件も満たし得る。したがって，Hはα債権の満足に必要な範囲で6月分以降を差し押さえることができる。

以上