平成２９年司法試験民事系第２問（商法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した４０項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

平成２９年司法試験の民事系第２問（商法）を対象に，法務省の出題の趣旨と採点実感を照合した模範解答を示します。
設立時の費用・財産引受と，株式併合による少数株主の締出しを，権限，手続，法的効果及び救済まで結び付けて検討する問題です。
評価項目と重みは本記事独自の整理であり，法務省の採点基準や公式配点ではありません。

設問１(1)では，判例を説明した上で，会社が設立費用の全額を対外的に負い，超過分を発起人との内部関係で処理する見解を採ります。
設問１(2)では，判例に従って追認を否定し，Ｆとの再契約と事後設立の承認を助言します。
設問２では，説明義務違反とＬの排除を取消しの中心とし，設問３では，その議決権の判断を維持してＬの買取請求を認めます。
別の構成を採る場合の条件と留保は，第４の表と第５の解説に示します。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

一項目ごとに，答案にどの判断が示されていれば充足するかを具体化しています。
「出題の趣旨」と「採点実感」の欄は，それぞれのＰＤＦ頁及び設問・項目を示します。
採点実感の商法部分には独自の印刷頁があるため，本記事の表では全体ＰＤＦの９〜１５頁で統一しました。
「間接」は公式記載から本記事が分析して整理した事項であり，公式がその文言で要求したという意味ではありません。

【適用条件】及び【許容分岐】は，その構成を採るときに評価する項目です。
互いに両立しない見解をすべて採用させる趣旨ではありません。
番号１１の事後設立の要件・金額判断は，再契約では直接適用，追認肯定では類推適用に対応します。
承認手続は採用枝に応じて番号１２又は１３で評価し，同じ内容を二重に要求したり二重に不足と判定したりしません。
番号３４は全答案で説明する端数処理の手続です。
市場価格のない株式の競売代替売却や会社自身の買取りという条件は，手続内部の適用条件であり，制度説明そのものを省略する条件ではありません。
【注意】は誤りを避けるための項目であり，同じ誤りを別の加点・減点として二重に集計しません。

２　５段階の重み付けの基準

これは項目の役割に基づく独自の重みであり，公式の配点や合格点への換算ではありません。
両方の公式資料に登場するという理由だけで重みを決めず，設問の主ルートで何を決する事項かを基準にしています。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

正確な前提と定款・規約は，公式問題文の民事系第２問を確認してください。
設問１では，発起人Ａが甲社の設立事務のために負担した賃料６０万円と報酬４０万円について，定款の設立費用限度額８０万円との関係が問われます。
また，定款記載のない８００万円の機械購入契約につき，会社成立後にＦから追加５０万円を求められた場面で，Ｃへの助言が求められます。

設問２・３では，甲社の支援による乙社の再建と完全子会社化を背景に，３０００株を１株とする株式併合が行われます。
Ｇの２０００株，持株会の受託者Ｈの１２００株，ＩからＬが相続した８００株が端数となります。
ＫによるＨの議決権の代理行使，併合の理由説明，Ｌの総会への入場拒絶，甲社の特別利害関係等を検討します。
Ｉの死亡は基準日前，Ｌの名義書換えと反対通知は総会前であり，取得時点と名義書換時点を混同しないことが重要です。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１(1)――設立費用

２　設問１(2)――財産引受と事後設立

３　設問２――株式併合決議の瑕疵

４　設問３――端数処理と買取請求

５　重みの分布

重み1＝0項目，重み2＝3項目，重み3＝7項目，重み4＝18項目，重み5＝12項目，総項目数Ｎ＝４０，重み合計Ｗ＝159です。
Ｎ＝ｎ１＋ｎ２＋ｎ３＋ｎ４＋ｎ５，Ｗ＝ｎ１＋２ｎ２＋３ｎ３＋４ｎ４＋５ｎ５として，表の全行から集計しました。
重み５は，番号2・7・8・11・12・16・22・26・30・33・37・38です。
設立費用の判例，財産引受の効力と承認手続，取消しの適格・説明義務・相続と名義書換え，決議内容の無効，端数処理及び買取資格の整合という主ルートを重く扱っています。
条件付き項目を含む全体の一覧の集計であり，個別答案の満点や公式得点を表すものではありません。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

試験実施日は平成２９年５月１８日ですが，問題中の設立・相談は平成２３年，株式併合と各相談は平成２８年です。
平成２９年４月１日施行版の使用条項を各行為時と対照し，本問の適用部分に結論を変える差分がないことを確認して用います。
株式併合の説明義務・備置き・買取請求は，平成２８年の行為時に施行済みの改正後の制度です。
条文番号は，特に断らない限り会社法です。
設問１(1)の費用帰属は判例と自説を区別し，設問１(2)は追認否定・再契約を採ります。
設問２はＬに議決権を認め，設問３もその判断を維持しています。
答案の階層は「１→（１）」で，解説の評価番号とは別です。
設問３では，設問の指定に従って，併合中止の請求，併合の効力否定及び損害賠償の請求は扱いません。
答案中の判例に関する説明には，原文を確認できたものと公式資料の紹介によるものがあるため，第７の確認状態も参照してください。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案１（１）が番号１〜６，答案１（２）が番号７〜１５，答案２が番号１６〜３２，答案３が番号３３〜４０に対応します。
通常の補助項目である番号１・６・１９・２１・２５・３２は，それぞれ費用の分類と権限，信託と代表，Ｇの主張範囲，書面議決権行使の記述で扱っています。
番号１５は，成立後の定款変更や現物出資で処理しないという注意であり，採らなかった理由を以下の解説で補います。

主要項目では，番号２の判例を示してから番号３・４の自説を結論まで述べ，番号７・８の無効と追認の問題から番号１０〜１２の再契約・承認手続へ進みます。
番号２６・２７で確定したＬの議決権を，番号３７・３８の買取資格へ引き継ぎます。
番号１４・３９の代替構成は答案では採用せず，以下の解説にその検討範囲を示します。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示します。

(2)　設問１(1)――費用の帰属と判例への賛否

出題の趣旨は，設立費用についての判例を示した上で賛否を論じ，設立中の会社及び発起人の権限と結び付けることを求めています。
採点実感は，会社が定款記載額内で負担するだけでなく，その範囲では発起人への請求もできない点を落とす答案や，Ｄ・Ｅそれぞれの結論を曖昧にする答案を指摘しています（番号１〜６）。

答案は，まず判例の枠組みを説明し，契約順の配分ならＤ６０万円・Ｅ２０万円，按分ならＤ４８万円・Ｅ３２万円と具体化しました（番号２・５）。
その上で，取引相手が他の費用や限度残額を知り難い点を理由に，対外的全額帰属と発起人との内部清算を採ります（番号３・４・６）。
配分方法は判例賛成説で必要となる検討であり，採用する全額帰属説に追加の支払限度を課すものではありません。
また，設立行為と開業準備行為は区別しており，機械購入まで当然に発起人の権限に含める説明はしていません。

(3)　設問１(2)――無効な財産引受から機械を取得する方法

出題の趣旨と採点実感は，財産引受の無効及び判例の追認否定を出発点に，機械を取得する具体的方法へ進むことを求めています。
追認否定ならＦとの新たな合意が必要であり，Ｆの増額要求をある程度受け入れる可能性もあります。
事後設立の要件・金額と株主総会特別決議を検討せず，取締役会決議だけで済ませるのは不十分です（番号７〜１２）。

答案は追認肯定説にも触れ，その場合にも事後設立規制の類推による特別決議を必要とする構成を示しました（番号９・１３）。
採用した追認否定説では，原契約の承認決議と新契約を区別し，新たな契約の合意と会社内部の承認手続をそろえます（番号１０〜１２）。
３６２条の取締役会決議と３００条の招集手続省略は，公式資料の核心要求に付け加えた条文上の補足です。
３００条による省略は，書面又は電磁的方法による議決権行使の定めがある場合には認められないという例外も伴います。

相手方の無効主張を制限する構成も，採点実感は理由付けに応じて一定の評価を認めています（番号１４）。
しかし，本件でその結論を採るなら，規制が株主・債権者を保護する趣旨と，Ｆによる主張を制限する根拠を説明する必要があります。
答案はこの構成を採らず，Ｆの同意を確保する再契約を助言しました。
会社成立後の相談なのに定款変更で設立時へ遡って有効化したり，現物出資の手続だけを述べたりする方法は，本問の取得方法に適合しません（番号１５）。

(4)　設問２――四つの取消事由と決議内容の無効

出題の趣旨は，Ｇの原告適格を踏まえ，Ｋの代理行使，併合理由の説明，Ｌの排除，特別利害関係者の行使の四点を取消しの問題として扱い，決議内容の法令違反による無効と区別しています（番号１６・１７）。
採点実感は，条文の号の取り違え，裁量棄却の要件不足，特別利害関係があるだけで著しく不当とする処理などを指摘しています。

Ｋについては，代理人資格制限定款を有効とする判例と，その目的がかく乱防止であることを示した上で，信託の受託者Ｈと実質的利益を持つＫを区別します（番号１８〜２０）。
答案は，従業員持株会の会員という本件事情を定款の趣旨へ結び付け，Ｋの代理行使を許容しました。
この解釈に争いはありますが，単にＫが法的な株主でないことだけで結論を出さないための事実評価です。
甲社の代表取締役Ｃは代表機関であり，同じ代理人資格制限の問題にはなりません（番号２１）。
Ｋの議決権を除いても可決するという事情は，裁量棄却の無影響要件に関係しますが，重大性の判断を不要にしません（番号３１）。

理由説明の根拠は１８０条４項です。
減資と減株を混同した説明と，完全子会社化という本来の目的の不説明を検討し，３１４条の質問応答の問題だけに置き換えないことが重要です（番号２２〜２４）。
株主数が少ない本件で，書面議決権行使に関する記載がないことだけを違法としません（番号３２）。

Ｌについては，他の株主の手続上の瑕疵もＧが主張できることを前提に，相続に１３０条１項が適用されるかを論じます（番号２５〜２７）。
答案は一般承継と譲渡を区別する立場を採り，基準日における名簿上の地位の承継から議決権を認めました。
相続自体は基準日前なので，１２４条４項の基準日後取得者として処理しません。
相続にも名義書換えを要求する反対説では，会社の画一的処理と名簿の信頼を重視し，Ｌが基準日まで書換えをしなかった点を評価することになります。
いずれの立場でも，設問３の買取資格まで一貫させる必要があります。

甲社の特別利害関係と著しく不当な決議とは別の要件です。
答案は個人的な支配利益を認めつつ，再建目的と少数株主の経済的保護を考慮して著しい不当性を検討しました（番号２８・２９）。
特別利害関係と著しい不当性の意義づけ及び再建事情の評価は，本記事の解釈・当てはめであり，公式資料が本件の唯一の結論を指定したものではありません。
この取消事由には裁量棄却を適用できません（番号３１）。
決議内容の無効についても，一律の併合割合と法の金銭的保護の仕組みを踏まえ，締出し目的だけで株主平等原則違反としない理由を示しています（番号３０）。
もっとも，価格や目的の不公正を示す追加事情があれば評価が変わり得るという留保があります。

(5)　設問３――端数処理と買取請求を区別する

出題の趣旨と採点実感は，会社が行う端数処理と株主自身の買取請求を区別し，それぞれがどのようにＬの金銭的利益を保護するかを説明することを求めています（番号３３〜３５）。
答案はＧ・Ｈ・Ｌの端数の合計を４／３とし，その１株分を処分して，Ｌが端数全体の５分の１の代金を受けると計算しました。
２３５条２項から２３４条の売却・会社買取の規定をたどり，裁判所の許可と取締役全員の同意，取締役会での決定も示しました（番号３４）。

買取請求では，事前の反対通知と総会での反対の両方が原則必要です（番号３６）。
答案が採る議決権肯定説では，違法な入場拒絶によって反対できなかったＬについて，会社がその欠缺を主張することを信義則上許さないと論じます（番号３７・３８）。
公式資料は，同項２号の解釈による構成も含め，排除の問題を実質的に処理することを評価しています。

議決権否定説を採る場合でも，「議決権がないから２号」と直結させるのは足りません（番号３９）。
名義書換えを怠った者は議決権の公示を自ら整えなかったとして２号から除外する見解と，同号の文言及び締出しの経済的保護を重視して含める見解の双方が考えられます。
これは採点実感が検討を求めた分岐を具体化した本記事の理由付けであり，公式がいずれか一方を唯一の結論として指定したものではありません。
答案は議決権肯定説を採るため，この反対構成の最終結論は採っていません。

事前反対通知は買取りの意思表示ではありません。
対象株式と請求期間を区別して示す必要があります（番号４０）。
答案末尾の価格協議・価格決定申立て・支払時期・年６分の利息は，確認した当時法１８２条の５による補足であり，公式資料がすべてを独立の必須項目として列挙したものではありません。

(6)　答案の弱点と扱わなかった事項

設立費用の全額会社帰属説，Ｋの代理行使を許容する定款解釈，相続に１３０条１項を適用しない立場には，それぞれ対立構成があります。
本答案は採用した結論までの理由を示していますが，反対説の細部をすべて展開してはいません。
特に，相続への１３０条適用について，一般承継との違いだけでなく会社の名簿管理の利益との比較を更に厚くする余地があります。

無効な財産引受の相手方の主張を制限する構成と，Ｌの議決権を否定する構成は採りませんでした。
これらを採らない答案に，その構成の結論を累積して要求することはありません。
設問３で除外された併合中止・効力否定・損害賠償は，答案の欠落として評価しません。
独自の訴訟提起手続や当時法の詳細を補った部分は，公式資料による評価事項と区別しています。
設立費用に関する旧大審院判例及び公式資料が紹介する一部の下級審裁判例は原文未確認であり，判旨の原文確認済みとは扱いません。

第６　関連記事

１　同じ年度の司法試験の記事

平成２９年司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答と評価項目では，同年度の主要７科目を一覧・比較している。

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３　本問の論点に関連する山中弁護士ブログの記事

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第７　出典及び確認状態

１　公式資料

① 平成２９年司法試験論文式試験問題・民事系科目――商法のＰＤＦ７〜１０頁。
② 平成２９年司法試験・論文式試験出題の趣旨――ＰＤＦ８頁の第２問から１１頁の第３問直前まで。
③ 平成２９年司法試験の採点実感（民事系科目第２問）――ＰＤＦ９〜１５頁，商法の印刷頁１〜７。
④ 平成２９年司法試験の実施日程等について――１頁の実施日程表。

発行主体はいずれも法務省又は司法試験委員会です。
問題文，出題の趣旨及び採点実感は，上記の商法に関する範囲を実読済みです。
出題の趣旨と採点実感の頁番号の対応は，第１及び第４の表示に従います。

２　法令

会社法・平成２９年４月１日施行版（ｅ－Ｇｏｖ法令ＡＰＩ）を確認しました。
２８条，１３０条，１８０条，１８２条の４・５，２３４・２３５条，３０９・３１０条，４６７条，８３０・８３１条等の関連条文を用いています。
国立国会図書館・会社法の法令沿革と各改正法の衆議院本文を対照しました。
設問１で用いる２８条，３００条，３０９条２項１１号，３４９条４項，３６２条４項１号及び４６７条１項５号について，平成２３年の行為時から試験時まで，本問への適用内容を変える改正はありません。
平成２６年法律第９０号による株式併合の制度改正は，平成２８年の併合時には施行済みであり，１８０条４項，１８２条の２・４・５等を用います。
平成２８年の行為時から試験時までの改正である平成２８年法律第６２号附則１２条は９４３条１号の改正で，本答案の使用条項を変更していません。
当時法の年６分の利息を含め，以上の時点を区別した説明です。
会社法全体に改正がなかったという意味ではありません。
実際の現在の取引・訴訟にこの答案を用いる場合には，現在法と個別事情の確認が別途必要です。

３　裁判例

① 最高裁第一小法廷昭和２８年１２月３日判決・昭和２６年（オ）第５１０号――２頁全文を確認。定款記載を欠く財産引受の効力と相手方の無効主張。
② 最高裁第三小法廷昭和４２年９月２６日判決・昭和３８年（オ）第１４７号――４頁全文を確認。財産引受の追認等。
③ 最高裁第三小法廷昭和３８年１２月２４日判決・昭和３５年（オ）第６７５号――３頁全文を確認。発起人の権限と開業準備行為。
④ 最高裁第二小法廷昭和４３年１１月１日判決・昭和４０年（オ）第１２０６号――２頁全文を確認。代理人資格制限定款に関する判示は２頁。
⑤ 最高裁第一小法廷昭和４２年９月２８日判決・昭和４１年（オ）第６６４号――３頁全文を確認。他の株主に関する手続の瑕疵の主張は２頁。

設立費用の債務帰属については，公式資料が紹介する判例の立場を使用しました。
その旧大審院判例の原文は本作業では未確認であり，公式資料の紹介の範囲で用い，原文実読済みの判例とは区別します。
公式資料が紹介する財産引受追認の他の判例及び買取資格に関する一部の下級審裁判例も，同じく原文未確認です。
裁判所の公開検索で到達できなかったことを，判例が存在しない根拠とはしていません。

４　確認状態

公式資料の記載，許容分岐，本記事独自の理由付け及び原文未確認の資料を区別しています。
公式資料の紹介を判決原文の確認に置き換えず，採点実感の発展的記述をすべての答案に共通する必須事項へ格上げしません。
本記事の評価項目と重みは，確認した範囲から独自に抽出した学習用の整理です。
試験後の改正・裁判例を，試験当時の結論を変更する根拠には用いていません。