平成２９年司法試験公法系第２問（行政法）の参考答案と評価項目―公式資料から整理した３２項目と５段階の重み付け（AI作成）

第１　この記事の対象と結論

本稿は，平成２９年司法試験論文式試験公法系科目第２問（行政法）について，問題文から独立に予想と答案を固定した後，法務省の出題趣旨・採点実感を照合して作成した参考答案と評価項目である。
評価項目・重み・答案はブログ独自の分析であり，法務省の公式採点基準，配点，得点又は合格可能性を示すものではない。

参考答案は，市長にＡへの除却等の命令をさせる訴えを選び，Ｘらの通行・避難上の利益を具体化して訴訟要件の充足を主張する。
路線廃止には処分性を認め，その違法性について，要件解釈による主張と，裁量を前提とする判断過程・内部基準からの逸脱の主張を分ける。
訴訟要件の評価には反対の結論もあり得るため，第５の解説で採用した立場と留保を示す。

第２　評価項目の示し方と重み付けの基準

１　評価項目の示し方

第４の項目は，公式資料から一つずつ判定できる内容を独自に抽出したものである。
出題趣旨は設問の構造と検討事項，採点実感は論証の深度や誤りの注意を確認する資料として用いた。
表の頁は，リンクしたPDF全体の先頭から数えた頁であり，採点実感本文に印刷された頁番号とは異なる。
「記載なし」は，今回の行政法の関連範囲を実読した結果を示す。
「注意」は誤りの回避を示す項目の性質であり，別建ての減点ではない。
条件付き項目は，該当する構成を採ったときに評価するもので，全答案へ累積的に要求しない。

採点実感には，条文引用の正確さ，設問・論点の区分，文章の明瞭さ，規範と当てはめの接続，Ｘ側代理人という立場及び時間配分等の一般的注意もある。
これらは答案全体の点検事項として扱い，以下の設問別３２項目へ別建ての加減点として足していない。
手書き文字の可読性や制限時間内に書き切る訓練は，本稿の電子原稿だけで確認できる事項ではない。
法科大学院に向けた制度的な教育上の要望自体を，受験答案の加点項目に置き換えていない。

２　５段階の重み付けの基準

両公式資料に登場するかという件数だけで重みを決めず，設問内の役割から判断した。
重みを単純に足した１２３は公式の１００点満点とは別の数値であり，換算して得点を推計することはできない。

第３　本問の概要

１　問題文と事実関係

Ａは保育園と畑の間にある幅員約１メートルの認定市道を園児の活動に利用していた。
園児と原付との負傷事故を受けて，Ａは道路の両端にフェンスを設置し，一般通行者の立入りを遮断した。
市長は園児安全，利用の乏しさ，将来の廃止見込みを理由に監督処分をしなかった。

Ｘ１は隣接土地の所有者・居住者であり，その子Ｘ２は本件市道を通学に利用していた。
Ｂ通りを使うと約４００メートル迂回し，Ｘらは指定避難場所である小学校へ至る経路としても本件市道を利用する予定であった。
市の調査は閉鎖状態で行われ，聞き取りは買収希望者Ａだけであった。
全隣地所有者の同意を求める公表内部基準があるが，Ｘ１は同意していない。

２　設問が求めること

第４　評価項目と重み

１　設問１⑴

２　設問１⑵

３　設問２⑴

４　設問２⑵

５　重みの分布

重み５は９項目，重み４は１１項目，重み３は１０項目，重み２は２項目，重み１は０項目であり，合計３２項目である。
重みの合計は９×５＋１１×４＋１０×３＋２×２＝１２３である。

重み５は，番号１の訴訟類型，５の個別の通行利益，９の補充性，１３の要件裁量，１６の不発動の具体的評価，２１の廃止による法効果の解除，２４の必要性要件の解釈，２７の調査と実体判断の接続，２９の内部基準の法的性質である。
これらは単なる説明の充実にとどまらず，誤ると訴訟の経路又は判断構造が変わるため，主要論証を補う重み４と区別した。

第５　模範解答

１　答案の前提と表記

以下は，平成２９年の試験当時の法令と問題の与件に従い，Ｘらの相談を受けた弁護士の立場で組み立てた参考答案である。
答案は「１→（１）」の順に論点を分け，訴訟要件，禁止違反，裁量，法的効果を区別する。
結論は本稿が採用した主張構成であり，法務省が唯一の結論として指定したものではない。
本文は改行込み４４７３字（末尾改行を含む），改行を除くと４３８１字である。

２　答案

３　出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説

(1)　答案と評価項目の対応

答案１は番号１〜１２，答案２は１３〜１７，答案３は１８〜２３，答案４は２４〜３２に対応する。
番号１２は追加判例を援用する場合の条件付き項目であり，本答案では採用していない。
番号１０の第三者効に関する注意について，本答案は判決効の差を補充性の根拠にしていない。

主な対応は，答案１（１）の訴訟類型・命令の特定（番号１・２），１（２）の通行利益（４・５），１（４）の補充性（９），２（１）の要件裁量（１３），２（２）の不発動（１６），３の法効果（２１），４（１）の必要性解釈（２４），４（２）の調査（２７），４（３）の裁量基準（２９）である。
条件付き項目を除く重み３以下の番号３・６・８・１１・１７・１８・２０・２３・２６・３１は，各該当段落で扱っている。

第４の重み５・４の項目及び条件付きの項目について，模範解答との対応を次の表に示す。

(2)　設問１⑴

出題趣旨は，非申請型義務付け訴訟について，一定の処分，原告適格，重大な損害，補充性を法条に即して検討することを求める。
採点実感は，道路法７１条・４３条からの利益保護の説明，近隣居住者が受ける生活上の損害，民事訴訟と補充性の関係の具体的検討を重視している。
答案は，命令の特定（１・２）と法令の保護範囲（３〜５）を分け，通学・避難の利益をそれぞれ重大な損害に対応させた（６〜８）。

本稿は，代替路があるだけで日常生活上の必要性が消えるとはせず，約４００メートルの迂回と児童・避難という用途から，Ｘらに有利な構成を採る。
ただし，Ｂ通りを含めた道路状況の評価によっては，単なる利便性の低下にとどまるとして，原告適格又は重大な損害を否定する結論もあり得る。
特にＸ１については通学利用そのものを補ってはならず，本人の避難上の利益として評価する必要がある。

補充性については，民事訴訟も「他に適当な方法」に含める解釈が文言上成り立ち，民事排除が実現すればＸら自身の通行・避難の支障も回避できることを，まず認める（９）。
本答案は，それでも，公法上の義務の審査という制度の独立性と，重大な損害・限定された原告適格という他の制約を踏まえ，他の公法上の救済を優先させる趣旨と解して，民事訴訟を含めないとの主張を採った。
これは本稿の採る争いのある解釈であり，公式資料が民事訴訟を除外すると判示又は指定したものではない。
民事訴訟を含める解釈の下では，同じ損害を回避するのに適当な民事排除が認められるなら補充性を欠くのであり，単に一般交通と民事救済の保護範囲が違うというだけで肯定できない。
どの解釈でも，本問の資料にない事情から民事救済が実効的でないと断定することはできない。民事請求の勝訴見込みの長い先取りや，義務付け判決に取消判決の第三者効があるとの説明も避ける（１０）。

(3)　設問１⑵

出題趣旨・採点実感は，４３条２号違反の判断についての要件裁量と，７１条１項の発動・内容選択についての効果裁量を分けることを求める。
採点実感は，法律の文言だけで裁量の有無を決めず，実質的な理由を示すこと，市長が掲げた各理由を個別に評価することを指摘している。
答案は，一般的な禁止を裁判所が解釈適用することと，現場の管理措置を選択することを区別した（１３〜１５）。

園児安全という目的を軽視せず，全面的な一般通行排除との均衡，利用認定の基礎，将来の廃止と現在の管理の時間差を検討した（１６・１７）。
引率や飛び出し防止は，問題文が実施済みとした事実ではなく，両立の可否を検討するため本稿が示した方法である。
これらが具体的状況で実施可能かという評価は残るため，代替策の名前だけで不発動が違法になると読むべきではない。

(4)　設問２⑴

出題趣旨・採点実感は，処分性の定義に加え，区域決定・供用開始が敷地所有者と通行者に及ぼす法効果を求める。
採点実感は公権力性の当てはめ，９１条１・２項と４条の段階別の正確な読解，通行者の生活上不可欠性の検討を指摘する。
答案は，法に基づく一方的権限行使（１８），権原取得前後の違い（１９・２０），廃止による制限解除（２１）を明示した。

通行者の地位は，通行できれば便利という利益と，生活上不可欠な利用が阻害される場合とを分けた（２２）。
市有地であることだけで処分性を否定せず，私人所有地も予定する制度の法効果から行為の性質を判断する（２３）。
ここで処分性を認めることと，すべての通行者の原告適格を認めることは別であり，設問２ではＸらの原告適格を再論しない。

(5)　設問２⑵

出題趣旨は，現実に利用があれば廃止できないという解釈と，利用程度や代替路等によっては必要性が失われ得るという解釈の検討を求め，さらに要件裁量・効果裁量の有無を問う。
採点実感は，両裁量の区別とその実質的理由，閉鎖下の調査がなぜ不合理な判断につながるかの説明を重視する。
答案は，Ｘ側の第一主張を示した上で，市側の裁量論を前提とする予備的な主張を置いた（２４〜２６）。

閉鎖後に利用者が少ないという観測から，閉鎖前にも道路の必要性が乏しかったとは直ちにいえない。
Ａだけへの聴取によって通学・避難等の事情を把握しないことは，ここでは法定の聴聞違反ではなく，実体判断の基礎を欠く問題として扱う（２７・２８）。

内部基準については，法的性質，基準自体の合理性，個別に外れることの合理性を分ける（２９・３０・３２）。
採点実感は，同意取得の過程が利害関係者の意見聴取と利用実態に関する資料収集につながるという理解を，優秀化の要素として挙げている。
答案はこの情報収集機能を説明し，単に公表されていたから拘束されるという説明にとどめていない（３１）。

(6)　答案の弱点と扱わなかった事項

通行利益の不可欠性，重大な損害，民事救済と補充性の評価は，反対事情の捉え方によって結論が変わり得る。
本答案はＸらの立場から構成した一例であって，訴訟の勝訴を保証するものではない。
採点実感が補充的に挙げる里道用途廃止の追加判例は，原文を確認できていないため，その判旨を答案の根拠へ追加していない（１２）。
仮の救済，当事者訴訟，住民訴訟，路線廃止取消訴訟の原告適格等は設問の指定により扱っていない。
売買の効力や国家賠償の成否も，本問の指定された到達点とは別である。

第６　関連記事

１　同じ年度の司法試験の記事

年度・科目別の過去問記事への入口は，司法試験過去問の総合索引を参照されたい。

２　同じ科目の別の年度の記事

①令和元年司法試験公法系第２問の参考答案・評価項目

３　本問の論点に関連する資料

義務付け訴訟の条文構造は，行政事件訴訟法の一部を改正する法律（平成１６年法律第８４号）でも確認できる。

第７　出典及び確認状態

１　公式資料

①平成２９年司法試験論文式試験問題・公法系：PDF７〜１３頁の第２問を実読した。
②平成２９年司法試験論文式試験問題出題趣旨：PDF３頁の第２問見出しから４頁の第２問の末尾までを実読した。
③平成２９年司法試験の採点実感・公法系：PDF４頁「公法系科目第２問」の表題から１０頁末尾までを実読した。

２　法令

道路法は問題掲載の抜粋を用いた。
行政事件訴訟法は，平成２９年４月１日施行版の公式法令データの必要条文を照合した。
行政手続法の不利益処分，審査基準及び処分基準の区別は，制定原文の２条・５条・１２条とも照合した。
後発の法改正を当時の答案要求へ持ち込んでいない。

３　裁判例

問題に抜粋された最高裁判所昭和３９年１月１６日第一小法廷判決（民集１８巻１号１頁）は，裁判所公開原文全３頁を実読した。
同判決は私人に対する通行妨害排除の事案であり，非申請型義務付け訴訟の訴訟要件を直接判示したものではない。
生活上必須の通行自由を保護する考え方を参照する場合にも，代替路を含む本問の事実関係との違いを検討する必要がある。

４　確認状態

問題・出題趣旨・採点実感は，上記の対象行政法の範囲を実読済みである。
参考答案の結論，評価項目の切り分け，重み及び代替策の提案は本稿独自の分析であり，公式資料の原文又は公式配点と同一ではない。
公式資料が許容する検討の幅と，本稿が採った主張構成を区別している。
追加判例の原文確認の限界は，第５の末尾に示した。