損害が発生したことは認められるのに、資料の散逸、侵害行為と適法行為の混在、市場価格の変動その他の事情から、金額の厳密な証明が極めて困難な事件があります。この場合に、裁判所が「計算できない」という理由だけで請求を棄却することを避けるための規定が、民事訴訟法２４８条です。
第１ 民事訴訟法２４８条の役割
民事訴訟法２４８条は、損害が生じたことが認められる場合に、損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるとき、裁判所が口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて相当な損害額を認定できると定めています。
この規定は、損害発生の立証を不要にするものでも、裁判所が根拠なく自由な金額を決めることを認めるものでもありません。「損害の発生」と「損害額」を分け、前者を立証した上で、後者について利用可能な資料を可能な限り提出することが出発点です。
第２ 最高裁平成２０年６月１０日判決
１ 採石権侵害と損害額の区分困難
最高裁第三小法廷平成２０年６月１０日判決・平成１８年（受）第２６５号は、採石業者が、他社による採石行為で採石権を侵害されたとして損害賠償を求めた事案です。
問題となった土地では、和解前には原告が採石権を有していましたが、和解後には被告会社が採石権を取得して採石していました。そのため、和解前の違法な採石量と和解後の適法な採石量とを明確に区別できないという事情がありました。原審は、違法な採石による損害額を算定できないとして、この部分の請求を棄却しました。
２ 最高裁の判断
最高裁は、和解前の採石行為により損害が発生したことは明らかであり、違法採石量と適法採石量を明確に区別できず損害額の立証が極めて困難であっても、民事訴訟法２４８条により相当な損害額を認定しなければならないとしました。損害額を算定できないという理由で請求を棄却した原判決を破棄し、更なる審理のため差し戻しています。
したがって、この判決は具体的な最終損害額を確定した判決ではありません。実務上の中心は、損害発生が認定できるのに、金額の厳密な算定不能だけを理由に全部棄却してよいかという審理・判断の順序にあります。
同判決は、代表者が侵害を知りながら会社の従業員に採石を指示したという請求原因事実が認められれば、会社が責任を負うこととは別に代表者個人についても不法行為が成立し得ることを示しています。会社代表者であるという地位だけで責任が生じるのではなく、認識、具体的指示及び実行行為との結び付きが問題です。
第３ 適用のために分けて立証する事項
民事訴訟法２４８条を主張するときは、少なくとも次の事項を分けて整理します。
- どの行為が違法又は債務不履行に当たるか
- その行為によって何らかの損害が発生したといえるか
- なぜ損害の性質上、金額の厳密な立証が極めて困難なのか
- 厳密ではなくても、相当額を推認する基礎資料として何があるか
- 資料不足が当事者の不提出や立証活動の不足によるものではないか
「資料がない」という一言では足りません。侵害期間、数量、単価、粗利率、代替取引、前後の実績、業界統計、鑑定可能性等を検討し、どこまで確定でき、どこから先が性質上困難なのかを示します。
第４ 原告側の主張立証
原告側は、まず損害発生の基礎となる事実を証拠化します。契約書、発注・納品記録、売上台帳、現場写真、測量図、アクセスログ、在庫データ、会計資料、取引先への照会回答等を早期に保全します。
次に、主位的な計算方法と複数の予備的計算方法を示すことが有用です。例えば、実数量を基礎とする計算、前後期間の平均値による計算、市場価格又は同種取引との比較、限界利益による計算を並べ、それぞれの前提と弱点を明示します。裁判所に相当額認定を求める場合でも、原告が考える合理的な幅と下限を証拠から示す必要があります。
相手方だけが基礎データを保有しているときは、弁護士会照会、文書送付嘱託、文書提出命令、調査嘱託等の利用可能性を検討します。利用できる証拠収集手段を尽くさずに、直ちに２４８条だけを根拠とするのは安全ではありません。
第５ 被告側の対応
被告側は、損害の発生自体を争うのか、因果関係を争うのか、金額だけを争うのかを明確にします。２４８条の適用可能性を争う場合も、単に「原告の立証不足」と述べるだけでなく、原告が入手可能であった資料、通常採られる計算方法、提出された推計の前提誤りを具体的に指摘します。
同時に、自社が保有する数量・単価・処理履歴等を保存します。不利なデータを含む可能性があるからといって、保存期間の到来を理由に廃棄すると、証拠評価や訴訟対応を著しく難しくします。原告の推計が過大であると主張するなら、反対資料と代替計算を示す方が実効的です。
第６ 判決・控訴審での確認事項
判決又は和解案を検討するときは、次の順に確認します。
- 損害発生について、どの事実と証拠から認定したか
- 額の立証が極めて困難とした理由が、損害の性質に即しているか
- 口頭弁論の全趣旨と証拠調べの結果のうち、どの資料を相当額認定に用いたか
- 原告・被告が示した計算方法に対する判断があるか
- 全額棄却又は極端に低い認定の場合、損害発生と額の問題を混同していないか
最高裁平成２０年判決が示す破棄理由は、結論の当否だけでなく、裁判所が損害発生を前提としながら金額算定不能を理由に救済を閉じた点にあります。控訴理由では、この判断過程を具体的に点検する必要があります。