M&Aの基本合意は撤回できるか―独占交渉・交渉打切りと損害賠償（AI作成）

第１　「基本合意書」という題名だけでは拘束力は決まらない

M&Aの基本合意書に署名した後で，DDの結果が想定と違う，資金調達ができない，又は別の候補先と交渉したいという事情が生じることがある。
この場合，取引を実行する義務，独占交渉義務，秘密保持義務及び費用の負担を分けて確認する。
最終契約を締結する義務がないことから，基本合意のすべてを自由に無視できるとは限らない。

この記事は，主として非上場会社の売主・買主間の基本合意を対象に，交渉を続けない場合の確認手順を説明する。
仲介者・FAへ支払う報酬や，その専任条項は別の契約関係である。

第２　どの条項が法的拘束力を持つのか

１　取引条件と交渉中の義務を分けて読む

基本合意では，予定価格，譲渡対象，日程等を暫定条件としながら，独占交渉，秘密保持，費用負担及び準拠法等を法的拘束力のある条項とすることがある。
ただし，これがすべての基本合意に共通する決まりというわけではない。
拘束力を定める条項が，どの条番号を挙げ，どの義務を除いているかを実際の文面で確認する。

２　留保を付けるなら相手方への説明もそろえる

社内決裁，融資，重要取引先の同意等を前提とするなら，何が未了で，誰の判断を要し，いつ判断できるのかを明らかにする。
書面では未確定としていても，担当者が「承認は終わっている」などと説明し，相手方に大きな支出をさせた場合は，その説明と交渉経過も問題になる。

契約書への署名を成立条件にしたか等の一般的な問題は，口頭合意・契約書と契約成立の留保で扱っている。

第３　独占交渉義務とUFJ事件の最高裁決定

１　最終契約の義務がなくても独占交渉義務は問題になる

独占交渉条項については，第三者への情報提供，勧誘，提案の受領，協議及び契約のうち，何を禁じているかを読む。
「独占」という言葉だけで範囲が確定するわけではない。
既存の候補先との接触をどう扱うか，義務を負う当事者・関係会社の範囲，期限延長の手続も確認する。

最高裁平成１６年８月３０日決定（平成１６年（許）第１９号，民集５８巻６号１７６３頁）は，UFJグループの事業に関する基本合意の独占交渉条項をめぐる仮処分の事案である。
基本合意には，最終的な合意に達する義務がない旨の条項があった。
最高裁は，独占交渉義務が当然に消滅したとはせず，他方で，この事案における仮処分の必要性を認めなかった。

２　「差止めが認められない」と「違反しても責任がない」は別である

同決定は，具体的な合意内容に即して，交渉への期待に関する利益と取引が実行された場合の利益を区別し，保全の必要性を検討したものである。
基本合意が無効だとか，独占交渉違反に損害賠償責任が生じないという一般的な判断ではない。

売主が別の候補先へ移りたいときは，まず期間満了，中途終了の事由，解除・通知の方式及び違約金を確認する。
期限を延長する場合も，無期限の拘束にならないよう，未了事項と次の期限を書面で合意することが考えられる。

第４　交渉打切りと調査費用・準備費用

１　契約が成立しなかっただけで費用を全額請求できるわけではない

DD費用や専門家費用について，まず自己負担，折半又は一定の場合の補填等の合意を確認する。
費用をかけたことだけで，相手方が必ず最終契約を締結し，その費用をすべて返す義務を負うわけではない。
反対に，最終契約が未成立ならどのような交渉対応も許されるというわけでもない。

２　過大な期待を与えて支出させた事案の最高裁判決

最高裁平成１９年２月２７日判決（平成１７年（受）第８６９号，集民２２３号３４３頁）は，ゲーム機の継続的な売買契約の締結に向けた交渉に関する事案であり，M&Aの判決ではない。
必要な上流の合意が未了である状況等の下で，相手方に過大な期待を与えて開発等を進めさせた対応について，契約準備段階の信義則上の注意義務が問題となった。
最高裁は，主位的な契約成立に基づく請求と区別し，予備的な請求について損害額等の審理のために差し戻した。

M&Aでも，交渉段階，留保の説明，支出の依頼，支出を知りながらした説明及び打切り理由を具体的に検討することが実務上の着眼点となる。
この点は同判決からの応用であり，同判決がM&AのDD費用全額の返還を命じたという意味ではない。
相手方が得られたはずの買収利益まで当然に賠償されると考えることもできない。

第５　交渉を続けない場合の確認手順

１　打切り理由と未解決事項を記録する

DDで発見した問題，価格差，融資・許認可・機関決定の状況，提案した代替条件及び回答を時系列にする。
問題を発見した時点と，相手方へ知らせた時点を分ける。
理由を説明せず連絡を絶ったり，実行できない見込みを把握しながら追加支出を促したりしないための記録でもある。

２　通知と交渉終了後に残る義務を確認する

通知前に，宛先，方法，到達の扱い，協議期間及び是正の機会を確認する。
独占交渉期間が満了しても，秘密保持義務や費用清算が残ることがある。
資料の返還・削除については，契約と法令上の保存，紛争対応に必要な証拠保全を調整し，一律に記録を廃棄しない。

第６　仲介・FA契約の専任条項と混同しない

売主と買主の独占交渉は，特定の取引相手以外との交渉を制限する問題である。
仲介者・FAとの専任条項は，他の支援機関への依頼等を制限する問題であり，相手方も目的も異なる。
基本合意を終了したことだけで，仲介・FA契約の成功報酬やテール条項に基づく請求が消えるとは限らない。

各契約の期間，終了事由，対象候補先，報酬発生時点及び清算を別々に整理する。
支援契約の確認は，中小M&Aの仲介・FA契約を締結する前にを参照されたい。

第７　参照資料

最高裁平成１６年８月３０日決定原文及び最高裁平成１９年２月２７日判決原文を参照した。
前者は基本合意に関する仮処分，後者はM&A以外の契約準備段階の責任という射程の違いがある。

実務上の論点整理として，木俣貴光『企業買収の実務プロセス〔第３版〕』（中央経済社，２０２１年）も参照した。
本記事の確認表は，特定の基本合意書の条番号や拘束力の指定を一般的な法律上のルールとして扱うものではない。