平成２８年司法試験民事系第１問（民法）の模範解答と評価項目―出題の趣旨・採点実感から抽出した５５項目と５段階の重み付け（AI作成）

平成２８年出題当時の民法による。
以下，条文は当時の民法を指す。

１　設問１⑴
（１）　Ｅは，ＡがＣを代理して締結した甲土地の売買契約（５５５条）に基づき，Ｃを相続したＡ・Ｄに，甲土地の所有権移転登記手続を求める。
売買が有効なら，登記義務は共同相続人に不可分に承継される（８９６条，４３０条，最判昭和３６年１２月１５日）。
登記と代金４５０万円の支払は同時履行の関係にあり，Ｅは履行を拒まれて全額を供託している。
しかし，そもそも売買の効果がＣに帰属するか。
（２）　売却時，Ｃは１８歳で未成年であり，親権者Ａには財産管理・包括的代理権がある（８２４条）。
子の個別の授権は要らない。
８２６条の利益相反は，取引の安全のため行為の外形から客観的に判断する（最判昭和４２年４月１８日）。
本件はＣの土地をＥに売却する行為であり，Ａの借金返済という内心の目的だけで利益相反とはならない。
　もっとも，親権者の広い裁量を前提としても，子の利益を無視して自己の利益のみを図るなど，代理権を授与した法の趣旨に著しく反する特段の事情があれば代理権濫用となる。
Ａは遊興による１０００万円超の借金返済のため，Ｃの承諾なく母から相続した土地を売り，乙の代金を実際に自己の返済に充てた。
子の利益を顧みない処分で，甲についても濫用がある。
　相手方が濫用を知り又は知り得た場合，９３条ただし書の類推により効果は本人に帰属しない（最判平成４年１２月１０日）。
ＥはＡの多額の遊興債務と乙の売却代金の使途を知り，同日に甲乙を一括して買う合意をした。
甲の使途を知らなかったとしても，これらの事情から同じ私益目的を知り得た。
したがって甲売買の効果はＣに帰属しない。
（３）　Ｃの婚姻による成年擬制（７５３条）は，それ以前の濫用行為を当然に有効にしない。
Ｃの死亡によりＡとＤが共同相続しても同じである。
９３条ただし書類推による効果不帰属を無権代理と全く同じと扱うことはできないが，本人側による追認を認める余地はある（１１６条の趣旨）。
ただし，追認権を相続分に応じて分割すると，一個の取引について本人の地位が分断される。
共同相続人全員に不可分に帰属すると解すべきであり（最判平成５年１月２１日参照），Ｄが追認を拒絶した以上，Ａの相続分についても当然には有効にならない。
悪意又は有過失のＥに，Ａの地位の併存だけを理由に履行を認める必要もない。
供託はこの効果不帰属を補わず，請求は認められない。

２　設問１⑵
（１）　乙売買もＡの濫用行為であり，Ｅはその目的を知っていたから，Ｃに効果は帰属しない。
Ｄが追認していない以上，甲と同じくＡの持分部分についても有効とならない。
乙はＡとＤが相続し，Ｄは配偶者として３分の２の共有持分を有する（８９０条，９００条）。
Ｄはこの持分権に基づき，丙建物収去・乙土地全部の明渡しを求め，保存行為としてＦ名義の所有権移転登記の抹消を求められる（２５２条ただし書）。
金銭請求は検討しない。
（２）　Ｆの第三者保護が問題となる。
不動産登記に一般的公信力はなく，本件は無効な処分からの転売であって二重譲渡ではないから，１７７条のみではＦを保護できない。
　９４条２項類推の根拠は，権利者に帰責できる虚偽の外観への信頼を保護する点にある。
Ｆは仲介業者の広告で乙を知り，Ｅと面識がなく現地も確認して７５０万円で購入しており，濫用につき善意と認められる。
しかし，Ｃは売買も登記も知らず，虚偽の外観を作出・承認していない。
ＡはＣが選任した代理人ではなく法定代理人であるから，濫用者Ａの外観作出を当然にＣの帰責性と評価すべきではない。
Ｄも相続時に事情を知らず，知ったのはＦの購入後である。
Ｄの調査後の不作為がＦの購入時の信頼を生んだとはいえない。
　９３条ただし書類推を採る以上その第三者にも９４条２項を類推すべきだとの見解もある。
しかし，心裡留保の表意者と異なり，濫用の本人Ｃは虚偽の外観に関与していない。
手形保証に関する先例（最判昭和４４年１１月１４日）を不動産の本人保護へ直ちに及ぼすのは相当でない。
Ｆの善意だけでは帰責性の欠缺を補えず，Ｆの保護を否定する。
よって前記各請求は認められる。

３　設問２⑴
（１）　Ｍは，Ｈから譲り受けた貸金債権に基づき，Ｅに元本５００万円，平成２６年４月１日の貸付けから返済期限の平成２７年３月３１日まで年１５％の利息，翌日以降年２１．９％の遅延損害金を請求する。
譲渡には既発生利息も含まれ，Ｅは確定日付のある承諾をＨに送付している（４６７条）。
（２）　５００万円は交付されているから消費貸借の成立要件は満たす（５８７条）。
しかし，Ｅの借入れは賭博資金の調達目的であり，Ｈもこれを知って貸した。
不法な動機が取引相手にも知られているため公序良俗に反し，契約は９０条により無効で，貸金債権は発生しない。
（３）　Ｅの異議をとどめない承諾によって，この無効をＭに対抗できなくなるか（４６８条１項）。
同項は譲受人の信頼を保護するが，公序に反する取引の満足を防ぐ要請はそれに優先する。
賭博の負け金債権について，信義則違反などの特段の事情がなければ無効を主張できるとする先例がある（最判平成９年１１月１１日）。
　本件は負け金自体ではなく賭博資金の貸付けで，取引の不法性の程度には違いがある。
しかし，違法な賭博への資金供給を助長する取引を満足させない必要は共通する。
ＭはＥの承諾書の交付を受けて代金を支払っているが，承諾は譲渡の事実を認める文言にとどまり，Ｅが有効性を積極的に保証し，又はＨと通謀してＭの出捐を誘った事実はない。
Ｍが事業資金と信じたことだけではＥ側の特段の事情に足りない。
Ｅは無効を対抗でき，元本及び約定付帯金の請求は認められない。

４　設問２⑵
（１）　法定債権としては，無効な貸付けによるＨのＥに対する５００万円の不当利得返還請求権（７０３条）を，Ｍが譲り受けて行使する構成が考えられる。
「消費貸借契約に関する債権」という譲渡の文言は，無効時の清算債権も含み得る。
貸金債権だけの譲渡とすると，Ｈが譲渡代金４００万円を受けつつＥへの返還請求権を留保する不合理が生じる。
回収可能な清算債権をＭに帰属させる意思と解する。
この構成ではＨの一般債権者に留保する責任財産は減るが，債権を売却した経済目的に適合する。
（２）　もっとも，Ｈは賭博目的を知りながら資金を交付しており，給付の原因に不法がある（７０８条本文）。
Ｅも賭博目的で借りているから，不法が受益者についてのみ存する場合でもない。
Ｅが頼み込んだ事情はあるが，貸主の不法が借主に比べ極めて微弱な場合（最判昭和２９年８月３１日）に当たるともいえない。
Ｈは賭博に使うと打ち明けられた上で，利息付きで資金を交付しているからである。
よってＨは返還請求できず，その権利を承継するＭも請求できない。
Ｅの承諾文言は契約に基づく債権についてのもので，不法原因給付の清算請求まで無条件に認めたとはいえない。
（３）　仮に７０８条を適用せず返還請求権の存在を認めるなら，譲渡構成では元本は５００万円である。
Ｅが法律上の原因の不存在を知る悪意受益者なら７０４条の利息等が問題となり，履行遅滞後の損害金も法定利率による。
無効な契約の年１５％・年２１．９％は転用できない。
　他方，清算債権の譲渡を否定する構成なら，ＭはＨに対する４００万円の返還・損害賠償債権を保全するため，無資力で所在不明のＨに代位する余地がある（４２３条）。
この場合の行使額は被保全債権額が上限で，一般債権者もＨの責任財産から満足を得られる。
ただし，本稿の７０８条の判断によれば被代位債権を欠き，代位もできない。
　Ｍ自身のＥに対する不当利得請求も，Ｅへの５００万円の交付後にＭがＨへ４００万円を支払ったという経過から，Ｍの損失とＥの受益の因果関係を欠く。
清算は各契約関係に沿って行うべきである。
Ｅの行為は貸付け後の承諾書への署名押印にとどまり，Ｍの出捐を違法に惹起したとはいえず，Ｅへの不法行為請求によって額面５００万円を得ることもできない。

５　設問２⑶
（１）　Ｌは，Ｅの保証委託に基づき支払った５８４万円について，６５０条３項の損害賠償を求める。
４５９条の求償は，主債務，保証契約，保証債務の履行等による免責，保証委託を要する。
しかし，Ｋは金銭を交付していないためＥの返還債務がなく，付従性により現実の保証債務もない。
保証契約が直ちに無効になるわけではないが，契約書や支払だけでは法定求償の要件は満たされない。
（２）　そこで委任関係を検討する。
６５０条１項の費用償還と構成する余地もあるが，本稿は，存在しない債務への出捐を費用ではなく損害と捉え，同条３項により検討する。
同項は，委任事務処理のため過失なく受けた損害の賠償を認める。
　ＥはＬに保証を委託した。
Ｌは契約書のみを信じて直ちに支払わず，請求後Ｅに確認したのに，Ｅは借金と利息が未払であるとの誤った説明をした。
Ｌには交付がなかったことを疑う事情がなく，この説明を信じて保証債務の履行として支払った点に過失はない。
支払は委託とその処理過程での誤回答に基づき，５８４万円の損害が生じている。
　これは，事前通知を受けて抗弁を伝える機会のあった主債務者が，不存在を伝えなかった不利益を負うべきだという４６３条１項・４４３条１項の趣旨にも適合する。
ＬにＫへの返還請求があっても，Ｅが招いた支払についてＫの無資力の危険までＬに負わせるべきでない。
Ｌは５８４万円を請求できる。
ただしＫから現実に回収した分は二重に填補されない。
Ｌの不法行為請求は検討しない。

以上