令和４年司法試験・知的財産法第１問について，公式資料を基に独自抽出した３９の評価項目と模範解答を示す。
５段階の重みは記事独自の分析であり，法務省の公式採点基準・配点ではない。
第１ この記事の対象と結論
対象は令和４年司法試験の選択科目問題の知的財産法第１問である。
出題の趣旨と採点実感を参照し，物と製法を区別して，立証，技術的範囲，明確性，公然実施及び拡大先願を検討する。
評価項目は３９，重み合計は１５７，重み５は１４項目である。
本答案は，物同一性によりＹ商品が技術的範囲に属し，構造の明確性を理由にＸが反論できるとする。
出願前の陳列は米の構造を分析できることを前提に物の公然実施に当たる一方，工程αの判別可能性は別に検討する。
βの抽象的記載だけでは８５～９５％という具体的な構造の開示は認め難いとする。
第２ 評価項目の示し方と重み付けの基準
１ 評価項目の示し方
公式資料の要求を，一項目につき一つの判定対象となるよう具体化した。
必須，高評価，負例，許容分岐は重みと独立した分類であり，条件付きの別構成を全答案へ累積して要求するものではない。
出典の頁はPDF物理頁であり，趣旨は３１～３２頁，採点実感は２３～２７頁の第１問部分を指す。
一般的な要求からの具体化は「間接」とし，法務省が本表の文言や数値を定めたという意味ではない。
負例は正しい記載の裏返しである場合には対応項目にまとめた。
例えば発明類型の取り違えは番号８，明確性の条文の取り違えは番号１５の正しい記載に含める。
１０４条の２の相当の理由という例外は法令上の補足であり，公式資料が個別に取り上げていないため３９項目の集計に含めない。
２ ５段階の重み付けの基準
重み５は評価の分かれ目又は答案の骨格，４は出題の趣旨が検討を求め採点実感も評価又は具体的な誤りの指摘を通じて取り上げた事項，３は一方が明示する中核の理由付け，２は軽い補強又は典型的な誤り，１は控えめな指摘とする。
重み４の「取り上げた」は，すべてが高評価事項であるという意味ではない。
各段階への件数の割当てはせず，重み１が０件であることもその結果である。
第３ 本問の概要
Ｘは，第５層の表層側を除き８５～９５％と第６層を残す米の物の特許と，工程αを含む製法の特許を持つ。
Ｙ商品は第５層の９０％と第６層からなる。
設問１は構造・製法の主張に対する否認，設問２は液体で表層部分を溶かす別製法，設問３は出願２日前の出荷と翌日の店頭販売，設問４は１か月前の第三者出願βを扱う。
各設問は独立する。
設問３の出願前販売を設問１の非公知性へ持ち込んだり，設問２のＹの製法を設問３の確定事実にしたりしない。
第４ 評価項目と重み
１ 設問１⑴：具体的態様の明示義務
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| １ | 【必須】具体的態様を否認する相手方の明示義務を１０４条の２により示す。 | ４ | ３１頁・２（具体的態様の明示義務） | ２３頁・２採点方針等(1)（特許法第１０４条の２） |
| ２ | 【必須】Ｘの購入分析に基づく具体的な構造の主張に対し，Ｙの単なる否認は原則として義務を果たさないと当てはめる。 | ４ | ３１頁・２（物（Ｙ商品）の構造） | ２３頁・２採点方針等(1)（本問の事実関係を当てはめているもの） |
２ 設問１⑵：生産方法の推定
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| ３ | 【必須】物を生産する方法の特許につき１０４条の生産方法の推定を選ぶ。 | ５ | ３１頁・３（法第１０４条についての基本的な理解） | ２５頁・３採点実感等(1)（生産方法の推定（特許法第１０４条）） |
| ４ | 【高評価】Ｘが米自体の新規性を調査して判断した事実を非公知性の当てはめに使う。 | ４ | ３１頁・３（Ｘ発明１の新規性について調査） | ２５頁・３採点実感等(1)（調査の上判断していること） |
| ５ | 【必須】出願前に国内で公然知られた物でないとの要件を，第三者の製造販売も公表刊行物記載もなかった客観的事実へ接続する。 | ５ | ３１頁・３（同条に即して簡潔に説明） | ２５頁・３採点実感等(1)（その調査結果が客観的にも事実） |
| ６ | 【必須】Ｙが認めた９０％残存の構造を，推定の前提となる同一物へ当てはめる。 | ４ | ３１頁・３（Ｙは争っていない） | ２３頁・２採点方針等(1)（本問の事実関係を当てはめているもの） |
| ７ | 【必須】推定によりＹ側が別製法の立証を負う効果まで示す。 | ４ | ３１頁・３（Ｙの側が立証責任を負う） | ２５頁・３採点実感等(1)（生産方法の推定） |
３ 設問２⑴：物の技術的範囲
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| ８ | 【必須】請求項１を，製法記載を含む物の発明（ＰＢＰクレーム）と分類する。 | ５ | ３１頁・４（プロダクト・バイ・プロセス） | ２３頁・２採点方針等(1)（まずもって指摘する必要） |
| ９ | 【必須】７０条１項と最高裁平成２７年６月５日判決を踏まえ，同一構造・特性の物として技術的範囲を定める。 | ５ | ３１頁・４（同最判の示した規範） | ２６頁・３採点実感等(1)（特許法第７０条第１項） |
| １０ | 【高評価】第１～４層除去，第５層表層側を除く９０％と第６層という具体的構造を８５～９５％の範囲へ当てはめる。 | ４ | ３１頁・４（説得的に述べる） | ２５頁・３採点実感等(1)（同一であるといえるか） |
| １１ | 【高評価】削取りと溶解の製法の違いが，特定された米の構造に影響しないことを理由付ける。 | ５ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２５頁・３採点実感等(1)（製造方法の違いが米の構造に対して影響を与えない） |
| １２ | 【負例】文言による範囲の検討を省いて，製法相違から直ちに均等侵害へ進まない。 | ３ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２５頁・３採点実感等(1)（直ちに均等侵害を論じる） |
| １３ | 【許容分岐】製法限定説を採る場合も，最高裁判決を踏まえて立論する。（製法限定説を採り文言侵害を否定する枝のみ） | ３ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２６頁・３採点実感等(1)（製法限定説を採る場合であっても） |
| １４ | 【許容分岐】製法限定説で文言侵害を否定する場合は，均等の５要件と事実の当てはめを示す。（製法限定説を採り文言侵害を否定する枝のみ） | ３ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２６頁・３採点実感等(1)（均等の５要件や当てはめ） |
４ 設問２⑵：明確性とＸの反論
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| １５ | 【必須】明確性要件違反から３６条６項２号，１２３条１項４号，１０４条の３第１項を正しくつなぐ。 | ５ | ３１頁・５（明確性要件） | ２３頁・２採点方針等(1)（無効の抗弁） |
| １６ | 【必須】第三者の予測可能性の保護を理由に，不可能・非実際的事情を要求する最高裁の規範を示す。 | ５ | ３１頁・５（不可能又はおよそ実際的でない） | ２６頁・３採点実感等(1)（上記最判の趣旨から） |
| １７ | 【必須】層の残存状態で直接特定しやすい事実を評価し，根拠なく不可能・非実際的事情を認めない。 | ４ | ３１頁・５（直接特定することが容易） | ２６頁・３採点実感等(1)（当てはめをきちんと行うべき） |
| １８ | 【高評価】Ｘから，請求項の構造が一義的に分かり第三者利益を不当に害さないとして，明確性違反を否定する具体的反論を示す。 | ５ | ３１頁・５（第三者の利益が不当に害されるほどに不明確） | ２６頁・３採点実感等(1)（このような観点からの指摘） |
| １９ | 【許容分岐】訂正の再抗弁を採る場合は，どのように訂正するかを具体化する。（訂正の再抗弁を選択する枝のみ） | ３ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２６頁・３採点実感等(1)（どのような訂正を行うか） |
| ２０ | 【許容分岐】訂正の再抗弁を採る場合は，その成立要件まで論じる。（訂正の再抗弁を選択する枝のみ） | ３ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２６頁・３採点実感等(1)（再抗弁の成立要件） |
| ２１ | 【負例】本問の示唆を欠く進歩性・新規性の議論で明確性問題を置き換えない。 | ２ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２６頁・３採点実感等(1)（明確性要件について検討すべき） |
５ 設問３：公然実施
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| ２２ | 【必須】両特許について２９条１項２号，１２３条１項２号，１０４条の３第１項の抗弁を立てる。 | ５ | ３１頁・６（公然実施による新規性喪失） | ２３頁・２採点方針等(1)（公然実施による新規性喪失） |
| ２３ | 【必須】物の発明について店頭での譲渡の申出を２条３項１号の実施と特定する。 | ４ | ３１頁・６（法第２条第３項第１号） | ２３頁・２採点方針等(1)（実施行為のどれに当てはまるのか） |
| ２４ | 【必須】生産方法の発明について，その生産物の譲渡の申出も２条３項３号の実施と特定する。 | ４ | ３１頁・６（同項第３号） | ２３頁・２採点方針等(1)（それぞれにつき） |
| ２５ | 【必須】公然実施を公開への代償という制度趣旨から定義し，実施行為と公然性を分ける。 | ４ | ３１頁・６（趣旨を踏まえ検討） | ２４頁・２採点方針等(1)（趣旨及び関連する裁判例） |
| ２６ | 【必須】未購入という事実だけでは公然実施を否定できないことを述べる。 | ４ | 間接：３１頁・６（それらが「公然」なされたといえるのか） | ２３頁・２採点方針等(1)（出願前になされた行為） |
| ２７ | 【高評価】物について，当業者が利用可能な分析技術により請求項の構造該当性を判別できるかという基準を示す。 | ５ | 間接：３１頁・６（公然実施） | ２６頁・３採点実感等(1)（当業者の技術常識（技術水準）に基づく分析） |
| ２８ | 【高評価】物の層構造と店頭での入手可能性を結び付け，分析可能性を具体的に評価する。 | ４ | 間接：３１頁・６（物の発明であるＸ発明１） | ２６頁・３採点実感等(1)（物の構造が当然に明らかになるわけではなく） |
| ２９ | 【高評価】製法について，出願時に当業者が製品から方法を知る分析手段の有無・利用可能性・程度を別に検討する。 | ５ | 間接：３１頁・６（分析手段の利用可能性の有無や程度） | ２６頁・３採点実感等(1)（分析手段の有無） |
| ３０ | 【高評価】具体的な工程αと製品構造からの情報を対比し，製法が知られ得るかを事実に応じて論証する。 | ４ | ３１頁・６（Ｘ商品の構造からＸ発明２の方法を知る） | ２６頁・３採点実感等(1)（Ｘ商品の構造からＸ発明２の方法） |
| ３１ | 【許容分岐】新規性喪失の例外に触れる場合は，自己の行為に起因する公開と１年以内の出願を示す。（３０条の例外を論じる場合） | ３ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２６頁・３採点実感等(1)（特許法第３０条第２項） |
| ３２ | 【負例】３０条２項を論じる場合は，出願時の申出・３０日以内の証明書という３項の手続を留保し，近接した出願日だけで例外を認めない。 | ３ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２６頁・３採点実感等(1)（同法第３０条第３項） |
６ 設問４：拡大先願
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| ３３ | 【必須】２９条の２違反から１２３条１項２号，１０４条の３第１項の抗弁を組み立てる。 | ５ | ３２頁・７（拡大先願） | ２４頁・２採点方針等(1)（同法第１２３条第１項第２号） |
| ３４ | 【必須】βの先行出願，Ｘ出願後公開及び第三者出願という時系列を２９条の２へ当てはめる。 | ４ | ３２頁・７（本設問の事実関係の下） | ２４頁・２採点方針等(1)（条文に則して論述） |
| ３５ | 【負例】当初明細書に記載された発明との比較を，請求対象の競合を扱う３９条の問題と混同しない。 | ２ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２７頁・３採点実感等(1)（先願違反（特許法第３９条）ではなく） |
| ３６ | 【負例】Ｘ出願時にβが未公開であることを，２９条による新規性判断と区別する。 | ２ | 記載なし（対象範囲実読済み） | ２７頁・３採点実感等(1)（新規性（同法第２９条）の問題でもない） |
| ３７ | 【必須】比較対象が先願の当初明細書等であり，炊飯発明の記載中の米も検討対象になると述べる。 | ４ | ３２頁・７（十分な「発明」の開示） | ２７頁・３採点実感等(1)（明細書に記載された発明） |
| ３８ | 【高評価】先願公開の技術的貢献と重複特許防止という趣旨から，当初記載・技術常識により具体的に開示された発明との同一性を判断する規範を示す。 | ５ | ３２頁・７（拡大先願制度の趣旨を踏まえて） | ２７頁・３採点実感等(1)（趣旨から規範を定立） |
| ３９ | 【高評価】「ほとんど」と８５～９５％及び追加記載がない事実を対比し，範囲の包含だけで十分な開示・同一性を認めないと反論する。 | ５ | ３２頁・７（十分な「発明」の開示） | ２４頁・２採点方針等(1)（具体的に論じる答案） |
７ 重みの分布
重み１は０項目，２は３項目，３は７項目，４は１５項目，５は１４項目である。
総項目数Ｎ＝０＋３＋７＋１５＋１４＝３９，重み合計Ｗ＝０＋６＋２１＋６０＋７０＝１５７である。
これは公式得点，合格可能性又は難易度を示す数値ではない。
重み５は，番号３，番号５，番号８，番号９，番号１１，番号１５，番号１６，番号１８，番号２２，番号２７，番号２９，番号３３，番号３８，番号３９の１４項目である。
生産方法推定の入口，ＰＢＰの分類・規範，明確性抗弁と具体的反論，公然実施の入口と分析可能性，拡大先願の入口・趣旨・具体的開示という骨格又は評価差を示す事項に付した。
第５ 模範解答
１ 答案の前提と表記
２０２２年５月１１日の試験時を基準に，２０２２年４月１日施行版の特許法を用いる。
答案は２１６４字（空白・改行を除く）である。
各設問の独立性を守り，物同一性説と構造が明確であるという反論を採った一例を示す。
物の分析可能性は問題の構造からの推論であり，製法を特定できる分析手段の有無によって設問３の結論は変わり得る。
２ 答案
１ 設問１
（１） 特許法１０４条の２は，侵害行為を組成するとして権利者が主張する物又は方法の具体的態様を否認する相手方に，自己の行為の具体的態様の明示を義務付ける。
Ｘは購入・分析によりＹ商品の構造を具体的に主張している。
Ｙは，明らかにできない相当の理由がない限り，自己の商品の構造を示すべきであり，単なる否認では義務を果たさない。
（２） Ｘは１０４条の生産方法の推定を主張すべきである。
同条は，物を生産する方法の特許について，その物が出願前に国内で公然知られた物でないとき，同一の物をその方法で生産したと推定する。
Ｘ発明２は米の生産方法であり，Ｘはその生産物たる米自体の新規性を調査している。
客観的にも，出願時まで第三者による製造販売も刊行物記載もなく，国内非公知の要件を満たす。
Ｙが認めた９０％残存の構造は８５～９５％という範囲に含まれ，同一物といえる。
したがってＹ商品はＸ発明２の方法による生産と推定され，Ｙが別製法によることを立証しなければならない。
２ 設問２
（１） 技術的範囲は特許請求の範囲に基づいて定める（７０条１項）。
請求項１は米という物を製法で特定するＰＢＰクレームである。
最高裁平成２７年６月５日判決によれば，この場合も，記載された製法により製造された物と構造・特性等が同一の物として技術的範囲を確定する。
物の発明の保護が製法の選択で失われるべきではないからである。
Ｙ商品は第１～４層を除去し，第５層の表層側を除いた９０％と第６層のみを残す。
９０％は８５～９５％の範囲内であり，削取りと溶解はいずれも同じ表層部分を除く作用であって，本問で特定された残存層の構造に相違を生じさせない。
よってＹ商品は技術的範囲に属する。
（２） Ｙは３６条６項２号の明確性要件違反を無効理由（１２３条１項４号）とする１０４条の３第１項の抗弁を主張する。
製法で物を特定すると，それが示す構造・特性や権利範囲が不明になり，第三者の予測可能性を害し得る。
上記最高裁判決によれば，明確性要件を満たすのは，出願時に構造又は特性による直接特定が不可能又はおよそ実際的でない事情がある場合に限られる。
本問では層の残存状態で容易に直接特定でき，その事情はないというのがＹの主張である。
Ｘは，最高裁判決の趣旨を踏まえ，製法記載があっても，表す構造・特性が一義的に明らかなら第三者の利益を不当に害さず，明確性要件を満たすと反論すべきである。
本問の請求項は，第１～４層がなく，第５層の表層側を除く８５～９５％と第６層のみが残る構造を示す。
したがって明確性違反とはいえず，抗弁は認められない。
３ 設問３
（１） Ｙは両特許につき，２９条１項２号違反による無効（１２３条１項２号）を理由に１０４条の３第１項の抗弁を主張する。
新たな技術の公開に独占権を与える制度上，既に公衆が知り得る技術への独占権付与は不要である。
公然実施とは，実施により発明の内容を不特定の者が知り得る状態となることであり，実施品の存在だけでは足りない。
（２） Ｘ特許権１について，店頭での販売は譲渡の申出という実施（２条３項１号）である。
Ｘが未購入を指摘しても，不特定の者が購入して内容を知り得る以上，購入の現実化は不要である。
ただし，物が流通しても構造が当然に知られるわけではない。
当業者が利用可能な分析技術で，請求項の構造への該当性を判別できることを要する。
本問の米の残存層と割合は通常の構造分析で識別できると考えられ，出願前にその機会が与えられたため，公然実施に当たる。
もっともＸは，自己の出荷に起因する公開から１年以内の出願として３０条２項を援用し得る。
ただし出願時の申出及び出願から３０日以内の証明書提出という３項の手続が必要であり，履践した場合に限り抗弁を排斥できる。
（３） Ｘ特許権２についても，その方法による生産物の譲渡の申出は実施である（２条３項３号）。
しかし，製法の公然性は別に判断する。
Ｘは，層構造の判別から具体的な工程αを知ることはできないと反論できる。
出願時の当業者が利用できる分析手段の有無・利用可能性・程度を検討すべきであり，単に米が店頭に置かれたことだけで工程αの開示を認めることはできない。
本問には具体的な工程を判別できる分析手段の存在をうかがわせる事実がなく，方法の公然実施は認め難い。
もっとも，そのような分析が可能だったと認められるなら結論は異なる。
４ 設問４
Ｙは２９条の２違反を無効理由（１２３条１項２号）とする１０４条の３第１項の抗弁を主張する。
βは第三者が１か月先に出願し，Ｘ出願後に公開された。
比較対象は当初明細書等に記載された発明であり，炊飯方法の請求項だけに限られない。
請求対象が競合する３９条の問題でも，Ｘ出願前の公知性を要する２９条の問題でもない。
拡大先願制度は，先願公開により既に開示される技術と同一の発明に重ねて特許を与えても新たな技術公開の価値がないため，後願を排除する。
したがって当初記載と技術常識から当業者が把握できる具体的な発明との同一性が必要である。
Ｘは，βの「ほとんど」は８５～９５％を含み得るだけで，他に米の構造・精米方法の記載がなく，その具体的範囲を開示しないと反論すべきである。
包含だけで同一性は認められず，この抗弁は認められない。
以上
３ 出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説
(1) 答案と評価項目の対応
設問１では番号１～７，設問２では番号８～２１，設問３では番号２２～３２，設問４では番号３３～３９を対応させる。
条件付きの番号１３・１４は製法限定説を採る場合，番号１９・２０は訂正の再抗弁を採る場合にのみ適用する。
これらを採用しない本答案の欠落とは数えない。
(2) 設問１・２の要点
番号５の非公知性は，Ｘの調査判断だけでなく，第三者の製造販売と刊行物記載がなかった客観的事実まで使う。
番号１１は，同じ米だという結論だけでなく，削取りと溶解の違いが特定された層構造を変えないと説明する点にある。
番号１５～１８では，技術的範囲と明確性を別の問題として扱い，不可能・非実際的事情を安易に認めず，構造が一義的に分かることから反論する。
製法限定説を選ぶ場合も最高裁判決との関係を説明し，文言侵害を否定した後に均等の５要件をコンパクトに当てはめる必要がある。
訂正の再抗弁を選ぶなら，層の残存構造で物を直接特定する訂正の内容，適法な訂正であること，無効理由の解消及び訂正後の範囲へのＹ商品の属否を具体的に論じる。
これらは採用する場合の追加経路であり，単なる名前の記載では足りない。
(3) 設問３・４の要点
番号２５・２７・２９は，実施品が存在することと，技術内容を知り得ることを分けるための項目である。
物については当業者の利用可能な分析技術による構造の判別を，方法については具体的工程の判別をそれぞれ検討する。
別製法があり得ることだけでは，工程αを分析できないという結論は導けない。
番号３８は，拡大先願の趣旨から必要な開示の程度を定める項目である。
「ほとんど」という上位の表現に８５～９５％が含まれるだけでは，その数値範囲が具体的に開示されたとはいえない。
他に構造や精米方法の記載がないという限定も使い，同一性の判断を説明する。
(4) 答案の弱点と扱わなかった事項
問題文は工程αの詳細な分析技術を与えていないため，設問３の方法に関する結論には判断の幅がある。
答案はその限界と反対の結論になる条件を示した。
３０条の例外も手続履践が与件にないため，当然に適用されるとはしていない。
損害賠償，間接侵害及びハブ記事の集計は本問の答案の対象ではない。
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①令和４年度司法試験論文式試験の主要７科目の模範解答（AI作成）
②令和４年度司法試験民事系第２問の模範解答と評価項目（AI作成）
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①製造方法で特定された物の特許（ＰＢＰクレーム）―権利範囲・明確性・侵害立証（AI作成）
第７ 出典及び確認状態
１ 公式資料
法務省「令和４年司法試験論文式試験問題（選択科目）」：PDF物理２０～２１頁の知的財産法第１問。
法務省「令和４年司法試験論文式試験問題出題趣旨」：３１頁と３２頁冒頭の第１問部分。
法務省「令和４年司法試験の採点実感（選択科目）」：２３～２４頁の第１問採点方針，２５～２７頁の第１問採点実感。
２ 法令
e-Gov法令検索・特許法（２０２２年４月１日施行版）：本則２，２９，２９条の２，３０，３６，３９，６８，７０，１００，１０４，１０４条の２，１０４条の３，１２３条を確認した。
３ 裁判例
最高裁平成２７年６月５日・平成２４年（受）１２０４号：４～６頁の法廷意見。技術的範囲と明確性を区別する。
最高裁同日・平成２４年（受）２６５８号：４～６頁。発明の要旨認定に関する判断。
知財高裁平成２９年１２月２１日・無洗米事件：１４～１８頁。構造・特性が一義的に明らかな場合の明確性。
東京地裁平成１７年２月１０日・ブラニュート顆粒事件：１９～２１頁，特に２１頁の公然実施と分析可能性の判断。
４ 確認状態
公式資料の記載と法令・判決原文の確認，及び本問への当てはめとしての推論を分けている。
裁判例は上記の部分を実読したものであり，全文の検証をしたとの意味ではない。
評価項目と重み及び模範解答は独自の分析であり，法務省の公式答案や公式採点基準ではない。