第１ 採用、給与、指揮命令の主体を分ける
大使館内で働いていた人が未払賃金や雇用の継続を求める場合、まず誰と労働契約を結んだかを確認します。
外国等との労働契約に関する裁判権免除の例外は、実際に大使館に通っていたという事情だけで適用されるわけではありません。
雇用契約書、給与明細、就業条件明示書、派遣契約・業務委託契約、メール、勤怠・シフト、業務指示、更新又は契約終了の通知を確保します。
採否、給与額、懲戒、配置、休暇を誰が決めたかと、現場で誰が業務を指示したかを整理します。
派遣元との労働契約に基づく未払賃金は派遣元に、外国等との直接契約に基づく賃金・地位確認はその外国等に対して求めます。
不法行為に基づく請求では、問題の行為について誰が責任を負うと主張するのかを別に確認します。
平成２１年４月７日の衆議院法務委員会では、外国等が派遣労働者を受け入れた例について、派遣先の外国等との間に労働契約関係があると認められるなら、９条の対象になると政府が説明しました。
この答弁は個別の契約認定を前提としたものです。
業務委託や請負の場合も、誰との契約が成立したかを契約書と実際の就労状況から確認します。
最判平成２１年１２月１８日（松下プラズマディスプレイ事件）は一般の派遣・請負関係で、直接指揮命令や当時の派遣法違反等から直ちに黙示の労働契約が成立するとせず、採用や賃金等への関与を検討しました。
同判決の不法行為の判断は、労働契約の成立とは分けて読みます。
第２ 労働契約申込みみなしと黙示の契約は別に調べる
派遣法４０条の６は、禁止業務への受入れ、無許可事業者からの受入れ、期間制限違反、法の適用を免れる目的での偽装請負等、法定の受入れ行為を対象とします。
派遣先が、その行為が申込みみなしの対象に当たることを知らず、知らなかったことに過失がない場合は除外されます。
該当するときは、その時点での派遣元との労働条件と同じ条件の申込みがあったとみなされ、当該行為が終わった日から１年を経過する日まで撤回できません。
契約成立には、具体的な申込みに対応する労働者の承諾の意思表示とその到達を確認します。
団体交渉での要求、派遣先に届いた文書、時期、記載された雇用条件を照合します。
この制度は平成２７年１０月１日施行で、それ以前の行為に遡って適用しません。
４０条の７には日本の国・地方公共団体の機関等に関する特則があります。
外国公館への４０条の６の適用、相手が外国等に当たるか、裁判権の免除は、それぞれ根拠を確認する必要があります。
派遣法４０条の６第３項により、対象行為の終了日から１年を経過する日までに、派遣先が労働者から承諾又は不承諾の意思表示を受けなかったときは、申込みは効力を失います。
第３ 外国等との労働契約が認められる場合
対外国民事裁判権法９条は、個人と外国等との労働契約に基づく労働の全部又は一部が、日本国内で行われたか、行われることとなっている場合に、裁判権免除を認めないことを原則とします。
同条各号では、外交上の特権・免除のある身分、外国等の安全や外交上の秘密等の重大な利益に関する任務、採用・再雇用、契約終了、手続開始時の雇用国の国籍と日本での通常居住、書面による別段の合意と公序を確認します。
採用・再雇用の契約の成否に関する訴え又は申立てと、損害賠償を求めるものを区別します。
解雇その他の労働契約の終了の効力に関する訴え又は申立てでも、損害賠償を求めるものを区別し、当該外国等の元首、政府の長又は外務大臣がその裁判手続により安全保障上の利益を害するおそれがあるとしたかを確認します。
外国等と契約したといえるか、外国等が免除されるか、具体的な賃金額や地位の請求が成立するかは別の段階です。
手続開始時に雇用主である外国等の国籍（雇用主が国でない場合はその所属国の国籍）を持つ人でも、日本に通常居住する場合には、９条２項５号による例外は適用されません。別段の書面合意についても、日本の裁判所が管轄権を持たないとするなら労働者保護の見地から公の秩序に反することとなるときは、同項６号による適用除外は認められません。
９条２項１号の対象は、外交官、領事官、国際機関に派遣された常駐・特別使節団の外交職員、国際会議で外国等を代表するために雇用された者、その他外交上の免除を享有する者です。外交上の身分がなくても、安全・外交上の秘密その他の重大な利益に関する任務のために雇用されている場合は、同項２号を確認します。
第４ 根拠と関連記事
対外国民事裁判権法９条、労働者派遣法４０条の６・７、衆議院法務委員会会議録（平成２１年４月７日）、最判平成２１年１２月１８日。
大使館職員の未払賃金・解雇と主権免除は、外国等との直接契約が争われる場合の請求別の分岐を扱います。