平成２０年度最高裁民事破棄判決等の実情―５２判決・３決定から学ぶ訴訟の入口・損害額認定・損益相殺と差戻審実務（AI作成）

平成２０年度の最高裁民事破棄判決等を読む意義は、個々の結論を覚えることではなく、原判決のどの段階に誤りが入り、最高裁がどの範囲を是正し、何を事実審へ差し戻したかを確認することにある。本記事は、増森珠美・清野正彦「最高裁民事破棄判決等の実情（上）（下）―平成二〇年度―」を年度全体の索引として用い、裁判所ウェブサイトで全文を確認できた代表５判決を一次資料として照合した実務整理である。

第１　資料の性質と確認範囲

１　年次解説は有力な索引であるが判決原文ではない

年次解説は、平成２０年中に最高裁判所で言い渡された民事（行政事件、労働事件を含む。）の破棄判決及び破棄決定を、最高裁判所調査官が破棄事由ごとに分類して紹介したものである（判例時報２０４３号３頁以下、２０４４号１４頁以下）。
民集又は集民に登載された判決・決定は判示事項と要旨を紹介した上で説明し、登載されていないものは本文の関係部分を摘示して紹介するという方式がとられている。

もっとも、年次解説の要約や摘記は判決原本そのものではない。個別事件へ引用するときは、事件番号・裁判年月日を手掛かりに、裁判所公式全文、判例集又は認証された判例データベースの本文へ戻る必要がある。

本記事で裁判所ウェブサイトの全文と書誌を確認したのは、第４で紹介する５判決である。残る判決・決定は年次解説の記述によるものであり、個別の本文は未照合である。判例秘書による照合は行っていない。これは「掲載なし」を意味しない。

２　５２判決・３決定という数字の読み方

年次解説によれば、平成２０年の新受件数は、上告事件２２５７件、上告受理申立て事件２６５３件の合計４９１０件であり、並行申立て（１８０１件）を１件と換算すると３１０９件である。既済件数は合計４６３４件であり、並行申立て（１６８２件）を１件と換算すると２９５２件である。許可抗告事件は新受５８件、既済５４件であった。

破棄判決は５２件、破棄決定は３件である。この５２件は判決書単位の数であり、上告と上告受理申立ての並行申立てがされた事件や、複数の当事者からの上訴を併合した事件を一通の判決書で処理したものは１件と数えている。年次解説の目次では、判決はすべて「論旨に基づいて破棄された判決」に分類されている。

年次解説の破棄事件判決一覧表の結果欄を数えると、差戻し（一部破棄差戻しを含む。）が２８件、自判（一部破棄自判を含む。）が２４件である。ただし、「自判」には、第一審判決を取り消して第一審へ差し戻したもの（土地区画整理事業計画の判決及び入会権確認の判決）も含まれている。

これらは旧来の上告制度ではなく現行民事訴訟法下の数字であるが、それでも、特定年度の判決書単位の歴史的統計である。現在の上告・上告受理申立ての「成功率」として用いてはならない。

第２　５２判決・３決定の一覧

年次解説の破棄事件判決一覧表に基づき、言渡期日順に整理すると次のとおりである（判決日はいずれも平成２０年）。内容欄は一覧表の「主な問題点」欄を要約したものであり、結果欄も一覧表による。

破棄決定３件は、いずれも許可抗告事件であり、次のとおりである。

第３　５５件から見える五つの監査領域

１　訴訟の入口と手続の土台

代表権の欠缺が問題となった９月１２日第二小法廷判決は、適式に選任された代表者による追認の主張について更に審理させるため、原判決を破棄して差し戻した。年次解説が摘記する判決文は、訴訟行為をするのに必要な授権の有無は職権探知事項であるとしている。

入会権確認の訴えについての７月１７日第一小法廷判決は、入会集団の一部の構成員が、訴えの提起に同調しない構成員も被告に加え、構成員全員が訴訟当事者となる形式で第三者に対して入会権確認の訴えを提起することができるとして、原告適格を欠くとして訴えを却下した原判決を破棄し、第一審へ差し戻した。固有必要的共同訴訟であっても、非同調者がいることだけで権利確認の道が閉ざされるわけではない。

市町村の施行に係る土地区画整理事業の事業計画の決定（９月１０日大法廷判決）及びその変更決定（１２月１９日第二小法廷判決）は、いずれも抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとされた。

破棄決定では、上告受理申立て理由書に経験則違反等の記載があるのに、所定の理由の記載がないとして申立てを却下した原決定が破棄された（３月２６日第二小法廷決定）。簡易裁判所への移送申立てを却下する地方裁判所の判断は、専属的管轄の合意がある場合を含め、地方裁判所の合理的な裁量にゆだねられるとされた（７月１８日第二小法廷決定、１２月１６日第三小法廷決定）。

受任時、争点整理終結時及び上訴前には、代表権・授権、当事者の配置、処分性、上訴理由書の記載事項及び管轄を一覧にして点検するとよい。

２　事実認定と損害額の認定

痴漢行為の有無が争われた損害賠償請求事件（１１月７日第二小法廷判決）では、目撃者が見付からない中で、電話を通じて当事者の発言を聞いていた人物が目撃証人に準ずる立場にある唯一の人物であったのに、その証人尋問をしないまま一方当事者の供述の信用性を肯定した原審の判断に、審理不尽の違法があるとされた。客観的証拠が乏しく、供述の信用性が正面から対立する事件では、その対立を解く鍵となる人証の申出を、採否の理由とともに記録に残すことが重要である。

一部請求後の残部請求が問題となった７月１０日第一小法廷判決は、前訴において一個の債権の一部についてのみ判決を求める旨が明示されていたとして、前訴の確定判決の既判力が後訴に及ばないとした。どのような場合に一部請求であることの明示があったといえるかの事例判断である。

採石権侵害の事件（６月１０日第三小法廷判決）は、損害の発生が明らかな以上、損害額の立証が極めて困難であっても、民訴法２４８条により相当な損害額が認定されなければならないとした（第４の４）。

３　不当利得・過払金と損益相殺

平成２０年度には、過払金の充当（１月１８日第二小法廷判決）、悪意の受益者が付すべき利息の利率（１２月１９日第二小法廷判決）等、貸金業者に対する過払金返還請求に関する判決が含まれている。

損益相殺については、ヤミ金融業者による著しく高利の貸付け（６月１０日第三小法廷判決、第４の３）のほか、投資資金名目の詐欺（６月２４日第三小法廷判決）及び被害者側が加入していた人身傷害保険金の控除（１０月７日第三小法廷判決）が問題となった。いずれも原判決が破棄されており、本記事では、被害者が受け取った金銭がどのような性質のもので、どの損害を填補するものかを特定しないまま、機械的に損害額から控除することへの是正として整理する。

４　契約・会社・取引の外観

コンビニエンスストアのフランチャイザーの加盟店に対する報告義務（７月４日第二小法廷判決）、賃料自動改定特約のある建物賃貸借の相当賃料額の算定（２月２９日第二小法廷判決）、保険金請求権の消滅時効と約款に基づく履行期の延長の合意（２月２８日第一小法廷判決）は、いずれも契約書の条項だけでなく、当事者間の実際の取引関係や合意の経過を見なければ結論が出ない事件である。

会社関係では、会社分割後のゴルフクラブの名称続用（第４の５）のほか、北海道拓殖銀行の取締役の融資判断に関する２件（１月２８日第二小法廷判決）及び会社の貸付けと商行為性の推定（２月２２日第二小法廷判決）がある。

５　行政・税・公金

国籍法３条１項の違憲判断（６月４日大法廷判決、第４の１）のほか、過少申告加算税の「正当な理由」（３月２７日第一小法廷判決）、還付加算金の起算日（１０月２４日第二小法廷判決）、住民監査請求の期間制限と「正当な理由」（３月１７日第一小法廷判決）、地方公共団体の予算執行職員等の賠償責任（１１月２７日第一小法廷判決）等、行政・税・公金に関する判決が多い。

税務・公金の事件では、どの項目について、いつ、誰が、どの情報を知り得たかを時系列で整理し、項目ごとに判断することが重要である。

第４　裁判所ウェブサイトで全文を確認した代表５判決

１　国籍法３条１項の違憲判断―準正要件を除いた要件で国籍を取得する

最高裁平成２０年６月４日大法廷判決（平成１９年（行ツ）第１６４号、集民２２８号１０１頁）は、国籍法３条１項が、日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した後に父から認知された子について、父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した場合に限り届出による日本国籍の取得を認めていることによって生じる区別は、遅くとも上告人らが国籍取得届を提出した平成１７年当時において、憲法１４条１項に違反していたとした。
その上で、準正要件を除いた国籍法３条１項所定の要件が満たされるときは、同項に基づいて日本国籍を取得するとして、原判決を破棄し、国の控訴を棄却した。
同日、同じ論点についての別件（平成１８年（行ツ）第１３５号）も破棄自判とされている（本記事では年次解説による確認にとどまる）。

その後、国籍法は改正されているから、現在の事件では、改正後の条文と経過措置を確認する必要がある。

２　土地区画整理事業計画の決定の処分性―早い段階で争う道を開く

最高裁平成２０年９月１０日大法廷判決（平成１７年（行ヒ）第３９７号、民集６２巻８号２０２９頁）は、市町村の施行に係る土地区画整理事業の事業計画の決定は、抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとした。
主文は、原判決のうち被上告人に関する部分を破棄し、同部分につき第一審判決を取り消して、本件を静岡地方裁判所に差し戻すものである。年次解説の一覧表では「破棄自判」に分類されているが、本案の審理はこれから第一審で行われる。

処分性が認められると、取消訴訟の出訴期間との関係も問題となる。計画段階の決定を争うかどうかは、後続の処分を待って争う場合との比較で、早めに判断する必要がある。

３　ヤミ金融業者の貸付けと損益相殺―民法７０８条の趣旨

最高裁平成２０年６月１０日第三小法廷判決（平成１９年（受）第５６９号、民集６２巻６号１４８８頁）は、社会の倫理、道徳に反する醜悪な行為に該当する不法行為の被害者が、その行為に係る給付を受けて利益を得た場合には、加害者からの不当利得返還請求が許されないだけでなく、被害者からの不法行為に基づく損害賠償請求において、その利益を損益相殺ないし損益相殺的な調整の対象として損害額から控除することも、民法７０８条の趣旨に反するものとして許されないとした。
ヤミ金融の組織に属する業者が年利数百％から数千％の著しく高利の貸付けの形をとって金員を交付した事案について、借主の損害額から貸付金相当額を控除した原判決を破棄し、高松高裁に差し戻した。

４　採石権侵害と民訴法２４８条―損害額が分からないことを理由に請求を棄却しない

最高裁平成２０年６月１０日第三小法廷判決（平成１８年（受）第２６５号、集民２２８号１８１頁）は、採石権を有する土地で相手方が採石したとの事実が認定されており、損害が発生したことは明らかである以上、その後の適法な採石と区別できず損害額の立証が極めて困難であったとしても、民訴法２４８条により、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて相当な損害額が認定されなければならないとして、損害額を算定できないことを理由に請求を棄却した原判決の一部を破棄し、福岡高裁に差し戻した。

原告側は、損害発生の基礎事実と、数量・単価・期間等の推計資料を分けて提出しておくべきである。

５　会社分割とゴルフクラブの名称続用―会社法２２条１項の類推適用

最高裁平成２０年６月１０日第三小法廷判決（平成１８年（受）第８９０号、集民２２８号１９５頁）は、預託金会員制のゴルフクラブの名称がゴルフ場の事業主体を表示するものとして用いられている場合において、会社分割に伴いゴルフ場の事業を承継した会社がその名称を引き続き使用しているときは、会社分割後遅滞なく会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否したなどの特段の事情がない限り、会社法２２条１項の類推適用により、会員が分割をした会社に交付した預託金の返還義務を負うとした。原判決を破棄し、承継会社に預託金３５００万円等の支払を命じた。

事業を承継する側は、名称の続用によって会員の信頼が生じることを前提に、承継しない債務の扱いを会員に明確に知らせる必要がある。

第５　破棄差戻し後まで見据える

結果欄で数えると、５２判決中２８件が差戻し（一部破棄差戻しを含む。）である。さらに、土地区画整理事業計画の判決や入会権確認の判決のように、一覧表で「自判」とされていても、第一審判決を取り消して第一審へ差し戻し、本案の審理がこれから始まるものもある。

破棄差戻しは上告人の最終勝訴を意味しない。上告段階から、最高裁に求める法的判断と、差戻し後に追加で主張立証すべき事実を分けて準備しておくべきである。差戻審の初動については、民事の破棄差戻審―拘束力，残存争点及び主張立証も参照されたい。

第６　旧法判例を現在の事件へ使う手順

平成２０年度の判決には、平成１７年改正前の商法、改正前の監獄法、証券取引法、関税定率法、地方自治法、改正前の民法の遺留分減殺請求・時効の規定等を前提とするものが含まれている。国籍法３条１項も、大法廷判決の後に改正された。

古い判決を現在の事件で用いるときは、①判決が示した一般的な法理を特定し、②その前提となった判決当時の条文、③現行の条文、④施行日・経過措置、⑤後続判例を順に確認する。判旨が現在も参考になることと、当時の条文がそのまま現在の事件を規律することとは別である。

第７　受任後に作る四つの実務台帳

① 入口・手続台帳：代表権・授権、当事者の配置（非同調者を含む。）、処分性、出訴期間、管轄及び上訴理由書の記載事項を記載する。
② 証拠・損害台帳：争点ごとの決定的な人証・書証、その申出と採否、損害発生の基礎事実及び損害額の推計資料を分けて記載する。
③ 受領金台帳：被害者が受け取った金銭ごとに、その性質、給付の根拠、填補する損害項目及び損益相殺の可否を記載する。
④ 差戻審台帳：最高裁が確定した法的判断、拘束される事項、残された争点、追加証拠及び想定される主文を記載する。

汎用的な点検項目は、最高裁民事破棄判決から作る原判決監査チェックリストも参照されたい。前後の年度については、平成１９年度最高裁民事破棄判決等の実情及び平成２１年度最高裁民事破棄判決等の実情がある。

第８　出典及び確認状態

① 増森珠美・清野正彦「最高裁民事破棄判決等の実情（上）（下）―平成二〇年度―」判例時報２０４３号３頁以下、２０４４号１４頁以下（年度集計・事件索引として利用した二次資料。上下とも通読した）
② 最高裁平成２０年６月４日大法廷判決（平成１９年（行ツ）第１６４号。裁判所公式全文）
③ 最高裁平成２０年９月１０日大法廷判決（平成１７年（行ヒ）第３９７号。裁判所公式全文）
④ 最高裁平成２０年６月１０日第三小法廷判決・平成１９年（受）第５６９号（裁判所公式全文）
⑤ 最高裁平成２０年６月１０日第三小法廷判決・平成１８年（受）第２６５号（裁判所公式全文）
⑥ 最高裁平成２０年６月１０日第三小法廷判決・平成１８年（受）第８９０号（裁判所公式全文）
⑦ 上記以外の４７判決及び破棄決定３件：年次解説を確認したが、個別の本文は未照合である。

個別事件でこれらの判決を用いるときは、原判決、訴訟記録、現行法令、後続判例及び利用可能な認証データベースの本文を改めて確認する必要がある。