借地権付き建物の遺言と底地取得－混同後の効力と見直し（AI作成）

第１　底地取得後の遺言は見直すべきか

借地権付き建物を特定の相続人に残す遺言をした後，遺言者が底地を買い取った場合には，土地所有権もその相続人に承継させる趣旨が明確か，遺言を見直すことを勧める。
借地権が混同によって消滅することと，買い取った土地が以前の遺言の対象に含まれることは，別の問題である。
底地取得だけから，土地も当然に同じ相続人へ移るとも，建物に関する条項を含めて遺言全体が効力を失うともいえない。

本記事の初稿は令和８年９月４日現在の法令を前提とし，未登記の底地取得後の二重譲渡に関する追記は同年１０月２日に判例と現行法を確認した。
以下では，遺言者Ｔが「建物とその敷地の借地権を長男Ａに相続させる」と定めた後の底地取得を扱う。
以下の条項案は，Ａが相続開始時に相続人であることを前提とする。

借地権とは，建物所有を目的とする地上権又は土地の賃借権である（借地借家法２条１号）。
底地は，その借地権が設定された土地を地主の所有権の側から呼ぶものである。

第２　混同による借地権の消滅と例外

１　地上権と賃借権では根拠条文が異なる

借地権が地上権である場合，同じ土地の所有権と地上権が同一人に帰属すると，地上権は原則として消滅する（民法１７９条１項）。
土地所有者が，自分の土地を利用するための地上権を別に持ち続ける必要は通常ないためである。

借地権が賃借権である場合には，債権と債務が同一人に帰属する混同の規定が問題となる（民法５２０条）。
底地の取得に伴って賃貸人と賃借人の地位が同一人に帰属するかを確認するのであり，賃貸人の地位の移転・留保を定める民法６０５条の２や契約内容も点検する。
土地の所有権移転だけを見て，賃借権が必ず消滅したと判断することはできない。

２　抵当権との関係で消滅しない場合

最高裁昭和４６年１０月１４日第一小法廷判決（昭和４６年（オ）第５８２号，民集２５巻７号９３３頁）は，土地賃借権が対抗要件を備え，その後に土地へ抵当権が設定されていた場合には，土地所有権と賃借権が同一人に帰属しても，民法１７９条１項ただし書の準用により賃借権は消滅しないとした。
抵当権があるという事実だけでなく，賃借権の対抗要件と抵当権設定の先後が重要である。

したがって，底地を購入するときは，土地の登記記録だけでなく，借地権の対抗要件をいつ備えたかも確認する。
借地権については，借地権者が土地上に登記された建物を所有することによる対抗力も認められている（借地借家法１０条１項）。

３　共同借地権と共有持分の取得

借地借家法１５条２項は，借地権が借地権設定者に帰した場合でも，他の者と共にその借地権を有するときは消滅しないと定める。
これは，土地の所有権と借地権の全部が一人に帰属する場合とは異なる。

また，底地の共有持分だけを購入した場合を，底地全部の取得と同じに扱うこともできない。
土地所有権の持分，借地権の持分及び建物の持分をそれぞれ分けて確認することが出発点となる。

４　未登記の底地取得後に第三者が登記した場合

借地人が地主から土地を買い受けても，所有権移転登記を得る前に地主が第三者へ重ねて譲渡し，第三者が登記を得る場合がある。最高裁昭和４７年４月２０日判決は，この場合，借地人の土地賃借権は混同で消滅したものとして第三者に対抗できなくなるわけではないとした。借地人の未登記所有権を第三者に対抗できるという判断ではなく，賃借権の存続を問題にする判例である。

第三者に土地賃借権を主張するには，その対抗要件も別途確認する。現行法では，借地上の建物に借地人名義の登記があるか等が重要である（借地借家法１０条１項）。遺言の見直しでは，底地売買契約，所有権移転登記，建物登記及びその後の二重譲渡の有無を時系列で確認し，遺言者が相続開始時に土地を対抗できる地位にあるかを確かめる。

第３　誰がいつ底地を取得したか

遺言は原則として遺言者の死亡時から効力を生ずるため，底地取得がその前か後かで検討対象が変わる（民法９８５条）。
次の表は，停止条件等の特別な定めがなく，混同による消滅の例外にも当たらない通常の場面を，上記の条文と相続による承継の時期に沿って整理したものである。

最高裁平成３年４月１９日第二小法廷判決（平成元年（オ）第１７４号，民集４５巻４号４７７頁）は，特定の遺産を特定の相続人に「相続させる」旨の遺言を，遺贈と解すべき特段の事情等がない限り，遺産分割方法の指定と解した。
また，承継を相続人の意思表示にかからせたなどの特段の事情がない限り，死亡時に直ちに承継するとした。
ただし，相続放棄がされた場合や，そもそもＡへの単独承継が確定していない場合は，表の前提から確認し直すことになる。

この遺言類型と登記・執行の関係は，相続させる遺言と特定財産承継遺言で説明している。
底地を誰が買ったかと，借地権を誰が相続したかを分けることで，混同の時点を取り違えずに検討できる。

第４　以前の遺言は取得後の土地にも及ぶか

１　建物・借地権の記載と土地所有権の関係

最高裁昭和５８年３月１８日第二小法廷判決（昭和５５年（オ）第９７３号，集民１３８号２７７頁）は，遺言の解釈に当たり，特定条項の文言だけでなく，遺言書の全記載との関連，作成当時の事情及び遺言者の置かれていた状況などを考慮して，真意を探究すべきであるとした。
この判決は，底地取得後の遺言の効力を直接判断したものではないが，旧遺言の目的を確定する際の基本となる。

本件のような場面では，①特定の建物と契約上の借地権だけを対象にしたのか，②自宅とその敷地に関する権利を一体としてＡへ残す趣旨なのか，③将来取得する土地についても記載があるかを検討する。
土地所有権を含むと解釈できる余地があっても，建物と借地権の記載だけから，常にその結論になるわけではない。

また，借地権が消滅しても，建物の所有権まで消滅するわけではない。
建物が死亡時にもＴの財産に属する場合，借地権の消滅だけを理由に，建物をＡへ承継させる条項まで当然に効力を失うとはいえず，条件や他の条項との一体性を含めて解釈する。

２　残余財産条項によって承継先が分かれる問題

「建物と借地権はＡに相続させ，その他一切の財産はＢに相続させる」という遺言では，買い取った土地がＡへの条項に含まれなければ，Ｂへの残余財産条項の対象となる可能性がある。
残余財産条項は記載漏れへの備えになる反面，後から取得した敷地について，建物とは別の承継先を導くこともある。

日本公証人連合会編著『新版 証書の作成と文例 遺言編［三訂版］』（立花書房，２０２１年）４３頁は，遺言後に取得した重要な財産について，従前の包括的な条項による処理が不適当な場合には，改めて遺言をする必要があると説明している。
土地と建物を同じ人へ残したいなら，残余財産条項に任せてよいかも見直すのが適切である。

すでにＴが死亡している場合には，遺言の書き直しはできないため，既存の遺言全体と取得の経緯から土地の帰属を検討する。
土地に関する有効な遺言上の処分がなく，相続人が複数いる場合には，遺産分割で帰属を定める問題となる（民法８９６条・８９８条）。
土地と建物の帰属が分かれるときは，建物所有者による敷地の使用関係も併せて整理する。

土地と建物の帰属が分かれても，建物所有者Ａのための敷地利用権が当然に生ずるわけではない。
民法３８８条の法定地上権は，抵当権の実行により土地と建物の所有者が異なるに至った場合の規定であり，最高裁昭和３８年６月２５日第三小法廷判決（昭和３５年（オ）第８３３号，民集１７巻５号８００頁）は，抵当権の設定されていない同一所有者の土地建物が強制競売によって所有者を異にした場合にも，同条の類推を否定している。
そのため，Ａは，Ｔ又はＢとの間で土地を無償で使用させる合意，すなわち使用貸借が成立したことを主張立証することになる。

最高裁昭和４１年１月２０日第一小法廷判決（昭和３９年（オ）第４８９号，民集２０巻１号２２頁）は，同一所有者に属する土地と建物のうち建物だけが譲渡された場合には，特段の事情がない限り敷地使用権を設定する合意があったものと解し，身内同様に扱っていた者に無償で土地を使用させる意思であった事案では，その敷地使用権を使用借権と解した。
神戸地裁平成１４年１０月２日判決（平成１２年（ワ）第２２５９号）は，親が土地を跡継ぎの子とその家族に，地上の建物を他の子らに分け与えた事案で，親の一方が子に建物をその敷地と共に贈与する旨の遺言書を作成していたこと等から，他の子らに土地の利用権を与える意思であったと推認し，建物所有者との黙示の使用貸借の成立を認めた。
東京地裁令和７年１月３１日判決（令和４年（ワ）第２８８７２号，判例秘書登載）は，土地と建物を別々の相続人が相続した時点で，建物を豆腐店の営業に用いる目的の土地の使用貸借が黙示に成立していたと認めた上で，借主の死亡時には閉業していたことなどから，目的に従った使用を終えて終了していたとした。
他方，東京地裁平成２８年９月６日判決（平成２６年（ワ）第３４２６３号，平成２７年（ワ）第５７４９号，判例秘書登載）は，被相続人が遺言で土地建物を子らに相続させることとし，遺留分を放棄した配偶者にその維持を求めていたことから，死後も配偶者の居住を認めていたとはいえないとして，使用貸借の成立を否定している。

本件のような遺言では，Ｔが建物をＡに残す内容の遺言をしていたこと，Ａが生前からＴの許諾を得て建物を使用していたこと及びＢが相続後も長く異議を述べなかったことなどが，使用貸借の成立を基礎付ける事情となる。
反対に，Ｂが相続直後から明渡しを求めている場合や，建物が既に使われていない場合には，使用貸借の成立又は存続が否定されやすい。
使用貸借が認められても，目的に従った使用の終了等によって終了し得るし（民法５９７条・５９８条），土地使用の対価として賃料を支払っていれば，使用貸借ではなく賃貸借の問題となる（民法６０１条）。

もっとも，旧遺言がＡに承継させようとしていた借地権が地代を支払う賃借権であった場合，その記載から，底地取得後に土地を無償で使わせる意思までを読み取ることは難しい。
土地を取得したＢの側では，Ａによる無償の使用を長く黙認すると，その黙認自体が黙示の使用貸借を認める根拠とされやすい。
反対に，条件を決めないまま地代を受け取ると，賃貸借が成立したとして，借地借家法の借地権を主張されるおそれがある。
Ｂとしては，無償の使用を承諾していないことを記録に残した上で，土地の売却，建物の買取り，期間と地代を定めた合意，遺留分侵害額の支払に代えた土地の移転などを，遺留分の問題と一体で検討することになる。
遺留分侵害額の支払に代えて土地を移転する場合の課税は，遺留分侵害額請求の計算方法と請求を受けた側の対応―期限の許与・分割払い・遅延損害金で説明している。

３　遺贈の規定から土地や金銭への置換えを当然視しない

遺贈について，民法９９６条は，目的となる権利が死亡時に相続財産に属しないときは原則として効力を生じないとし，その権利が相続財産に属するかどうかにかかわらず遺贈する趣旨の場合を例外としている。
その例外に当たるときは，同法９９７条による権利の取得・移転義務や，取得できない場合等の価額弁償が問題になる。
この仕組みを，遺贈との区別をせず「相続させる」遺言に機械的に当てはめたり，消滅した借地権の代わりに土地所有権が当然に承継される根拠にしたりすることはできない。

民法９９９条の遺贈の物上代位は，目的物の滅失等による償金請求権や，物の付合・混和を扱う規定である。
ここでいう「混和」は権利の「混同」とは異なり，借地権者が底地を買い取ることが，そのまま同条の対象となるわけではない。
付合・混和・加工によって権利を失った場合の金銭調整については，民法２４８条の償金請求権で整理している。

また，民法１００１条は，遺贈の対象とした債権について，遺言者が弁済を受けた場合の規定である。
底地の買受けを借地権についての弁済と同一視して，同条から土地の承継や借地権相当額の金銭請求権を当然に導くことはできない。

遺言後の生前処分による撤回についても，民法１０２３条が定めるのは，遺言とその法律行為が抵触する部分のみである。
底地を買い取ったという一事から遺言全部が撤回されたと扱わず，どの財産について，どの指定と抵触するのかを確認する。
口頭の約束を含め，遺言後の生前処分によって遺言が撤回されたものとみなされる要件は，公正証書遺言と異なる口約束は遺言の効力に影響するか―撤回の方式，生前処分との抵触及び口頭の死因贈与で説明している。

第５　遺言条項の整え方

１　取得済みの土地と建物を明記する

建物と借地権を同じ相続人へ承継させる文例は，日本公証人連合会編著『新版 証書の作成と文例 遺言編［三訂版］』（立花書房，２０２１年）２１頁に掲載されている。
底地取得後は，現在保有している権利に合わせて，土地と建物をそれぞれ特定する方が，旧借地権の記載の解釈に頼らずに済む。

次は，本記事が提案する財産条項の検討用案であり，遺言書全体の完成文例ではない。
別紙目録には，土地の所在・地番等と建物の所在・家屋番号等を，登記記録と対応させて記載する。

第○条　遺言者は，別紙不動産目録１記載の土地及び同目録２記載の建物について有する所有権の全部を，長男Ａ（生年月日）に相続させる。

共有持分しか有しない場合には，対象をその持分として明示する。
存続する借地権が別にある場合には，その権利も漏れなく対象となるように条項を調整する。

２　将来の底地取得に備える条項

底地をこれから取得する予定であれば，建物と特定の敷地について，相続開始時に有する権利を対象とする条項も検討できる。
同書４３頁は，将来取得する財産について，遺言者がその財産を取得していることを条件に，相続させる遺言をすることができると説明している。

第○条　遺言者は，別紙不動産目録１記載の建物及び同目録２記載の土地について，相続開始時に有する所有権（共有持分を含む。），地上権又は賃借権を，長男Ａ（生年月日）に相続させる。

この案は，買受け前なら存続する借地権を，買受け後なら取得した土地所有権を含めることを意図したものである。
死亡時に有しない権利を第三者から取得させる趣旨ではなく，物件の範囲，契約上の権利及び他の条項との関係に応じて調整する。

３　旧遺言と残余財産条項を整える

民法１０２２条により，遺言者は遺言の方式に従い，遺言の全部又は一部を撤回できる。
新たな遺言を作成するときは，旧遺言を全部撤回して組み直すのか，対象条項だけを変更するのかを明確にし，残す条項との抵触を避ける。

例えば，土地と建物をＡへ，残余財産をＢへ承継させる設計なら，残余財産条項からＡへの指定財産を除外する関係を明記する。
将来取得する敷地をＡの条項に含めた場合も，Ｂへの条項と矛盾なく読めるかを点検する。

信託銀行等に遺言の案文を作成してもらった場合でも，公正証書が作成されるまでは，その案文に遺言としての効力はない（民法９６０条）。
底地を取得した後に案文を作ったまま遺言者が死亡すると，土地は旧遺言の残余財産条項等によって承継され，案文は遺言者の意向を推測させる事情にとどまる。
底地を取得したら，案文の作成で止めず，公正証書の作成まで早めに済ませることが望ましい。

４　見直し時に確認する資料と配分

確認資料は，①既存の遺言書と財産目録，②土地・建物の登記事項証明書，③借地契約書と底地売買契約書，④抵当権設定，借地権の対抗要件具備及び底地取得の時系列を示す資料，⑤公図・地積測量図・建物図面である。
建物が所在する土地の地番は建物の表示に関する登記事項であり，変更があったときは所有権の登記名義人等が１か月以内に変更の登記を申請しなければならないが（不動産登記法４４条１項１号・５１条１項），申請がされず，登記官が職権で登記することもなければ（同法２８条），土地の分筆・合筆の後も以前の表示のまま残る。
そのため，建物が買い取った土地の上だけにあるのか，隣接する土地にもかかっているのかは，登記事項証明書だけでは分からないことがある。
これらを照合し，誰がどの権利を持っているかと，誰に残したいかを一致させる。

底地を国から買い受けた場合は，売買契約書に買主の義務と違約金の定めがないかも確認する。
財務省理財局の標準契約書式のうち，代金即納・時価売払用の国有財産売買契約書（第１０号書式）は，契約締結の日から１０年間，売買物件を暴力団の事務所その他これに類するものの用に供することを禁じ（１０条），国の実地調査と利用状況の報告に応じる義務を定め（１１条），これらに違反した場合の違約金を売買代金の３割又は１割としている（１２条）。
買主の契約上の地位は相続人に承継されるから（民法８９６条），遺言で土地を承継させる相続人を決める際や，相続後に土地を売却する際には，実際の契約書で義務の内容と期間を確認しておくことが考えられる。
買い取った底地に相当する部分を相続後に売却したときの長期・短期の判定は，相続した不動産を売却したときの譲渡所得で説明している。

Ａが先に死亡した場合の承継先も併せて定めるなら，予備的な条項を検討する。
日本公証人連合会の予備的な遺言の説明と，本ブログの予備的遺言も参照されたい。

さらに，底地取得後の財産配分では，他の遺留分権利者から金銭請求を受ける可能性も検討する（民法１０４６条）。
土地と建物を一人へまとめる条項と，その人が金銭支払に対応できる配分・資金の準備は，併せて考える課題である。
土地と建物を別々の相続人に残すと，建物のための敷地利用権の有無と評価によって，遺留分の額も変わり得る。
敷地の使用借権は土地の買主に対抗できないことや，使用借権の評価割合については，使用貸借の土地を借主の同意なく売却したときの評価額－買主への対抗，権利濫用及び使用借権の減価割合で整理している。

第６　相続開始後に土地と建物の取得者が分かれた場合

遺言の解釈又は残余財産条項の結果，土地と建物を別の相続人が取得する可能性が生じたときは，登記名義だけでなく，相続開始直後の管理と最終的な土地利用関係を分けて処理する。

まず，家賃その他の収入，固定資産税，保険料，管理費及び修繕費を物件別に記録し，漏水等の緊急修繕，入居者・管理会社への連絡及び保険継続の担当者を定める。賃貸物件については，賃貸アパートの所有者が死亡した直後の相続実務も参照されたい。

次に，建物取得者が土地を使用する法的根拠を，土地賃貸借，使用貸借，共有その他のどれにするかを明確にする。地代又は使用料，契約期間，固定資産税その他の負担，修繕，建替え，第三者への譲渡，担保設定及び契約終了時の建物の扱いまで書面化する必要がある。

長期的な解決方法としては，①土地又は建物の一方による買取り，②土地建物の一体売却，③他の遺産との交換的な分割，④長期の土地賃貸借等が考えられる。いずれも，不動産鑑定又は複数の査定，譲渡所得・相続税等の税務，登記及び借入金・担保の処理を合わせて比較する。

所有権又は遺言の効力に争いがある場合，その争いを遺産分割審判だけで確定できるとは限らない。遺産確認の訴え，所有権確認・登記請求その他の民事訴訟が先行すべきかを検討し，暫定管理の合意と最終解決を混同しないことが重要である。

第７　出典

１　法令

①民法１７９条，３８８条，５２０条，５９７条，５９８条，６０１条，６０５条の２，８９６条，８９８条，９６０条，９８５条，９９６条，９９７条，９９９条，１００１条，１０２２条，１０２３条及び１０４６条。
②借地借家法２条１号，１０条１項及び１５条２項。
③不動産登記法２８条，４４条１項１号及び５１条１項。

２　裁判例

①最高裁昭和３８年６月２５日第三小法廷判決（昭和３５年（オ）第８３３号，民集１７巻５号８００頁）。
②最高裁昭和４１年１月２０日第一小法廷判決（昭和３９年（オ）第４８９号，民集２０巻１号２２頁）。
③最高裁昭和４６年１０月１４日第一小法廷判決（昭和４６年（オ）第５８２号，民集２５巻７号９３３頁）。
④最高裁昭和５８年３月１８日第二小法廷判決（昭和５５年（オ）第９７３号，集民１３８号２７７頁）。
⑤最高裁平成３年４月１９日第二小法廷判決（平成元年（オ）第１７４号，民集４５巻４号４７７頁）。
⑥神戸地裁平成１４年１０月２日判決（平成１２年（ワ）第２２５９号）。
⑦東京地裁平成２８年９月６日判決（平成２６年（ワ）第３４２６３号，平成２７年（ワ）第５７４９号，判例秘書登載）。
⑧東京地裁令和７年１月３１日判決（令和４年（ワ）第２８８７２号，判例秘書登載）。
⑨最高裁昭和４７年４月２０日第一小法廷判決（借地人による底地の未登記取得後，第三者が所有権移転登記を得た事案）。

３　実務資料・文献

①日本公証人連合会編著『新版 証書の作成と文例 遺言編［三訂版］』（立花書房，２０２１年）２１頁～２３頁及び４３頁。
②日本公証人連合会「Q2.予備的な遺言について，説明してください。」。
③財務省理財局長通達「普通財産の管理及び処分に係る標準契約書式及び同取扱要領について」（平成１３年３月３０日財理第１２９８号）第１０号書式。