第1 この記事の対象と結論
平成30年司法試験の国際関係法(私法系)第2問では,旅行先で絵画を買った消費者と現地の画商との間で,日本の裁判所が審理できるか,契約の有効性をどの法で判断するか,そして公海上を運送中の絵画の所有権がいつ移転するかが問われた。
法務省の出題の趣旨と採点実感から29の評価項目を抽出し,5段階で重み付けしている。
| 項目 | 要点 |
|---|---|
| 設問1小問1 | 消費者契約に関する訴えとして日本に管轄原因があり,特別の事情による却下の可否を別に検討する。 |
| 設問1小問2 | 甲国で自発的に契約したため消費者契約の特則が外れ,契約の有効性は甲国法で判断する。 |
| 設問2 | 答案が採る通則法13条2項の構成では,甲国法の下で引渡しが未了なので甲国法は移転の準拠法とならない。仕向地の日本法の下で既存の合意に効力を認め,Yの請求を棄却する。 |
| 資料 | 問題文,出題の趣旨,採点実感の対象部分を確認。評価29項目,重み5は6項目。 |
先に事実と設問を整理する場合は第3,答案を書く前に評価の観点を確認する場合は第4,答案と解説を読む場合は第5へ進まれたい。
第2 評価項目の示し方と重み付けの基準
1 評価項目の示し方
評価項目は公式資料が述べた要求・注意点を,答案で確認できる形に整理したものである。
条件付きの項目は,該当する管轄原因・法律構成を採る場合に使う。
注意は誤りを避ける観点で,別建ての減点ではない。
2 5段階の重み
| 重み | 基準 |
|---|---|
| 5 | 設問の判断を大きく分ける核心 |
| 4 | 結論を理由付きで支える主要な論証・当てはめ |
| 3 | 通常押さえる法的処理・事情の評価 |
| 2 | 論証の補強・個別事情・誤りの注意 |
| 1 | 補充的な引用・記述範囲の確認 |
この重みは記事独自の学習用尺度である。
法務省の配点や得点の推計には使えない。
3 重みの分布
| 重み | 設問1小問1 | 設問1小問2 | 設問2 | 計 |
|---|---|---|---|---|
| 5 | 2 | 1 | 3 | 6 |
| 4 | 4 | 5 | 3 | 12 |
| 3 | 1 | 1 | 2 | 4 |
| 2 | 5 | 1 | 0 | 6 |
| 1 | 1 | 0 | 0 | 1 |
| 項目数 | 13 | 8 | 8 | 29 |
| 重み計 | 40 | 30 | 33 | 103 |
分布には注意・条件付きの項目も含めている。
個々の答案で評価する項目は,採用する構成に応じて異なる。
第3 本問の概要
1 問題文と事実関係
法務省の問題PDF(39頁)。
Xは甲国への旅行中に画商Yの店を訪れ,趣味で絵画を買う。
契約書は英語で,裁判管轄や準拠法の指定はない。
設問1でXは絵画を日本に持ち帰り,甲国の専門家から偽物との回答を受けて代金返還を求める。
独立した設問2では,売買は有効に成立し,絵画は日本で引き渡す約束である。
日本へ向けて運送中に,Yが所有権の確認を求める。
2 設問が求めること
設問1小問1では,日本の裁判所の国際裁判管轄を問う。
小問2では,日本の管轄を前提に売買の実質的有効性の準拠法を決める。
方式と,返還債権自体の準拠法は答案の対象外である。
設問2では,口頭弁論終結時にYがなお所有者かを答える。
所有権移転の原因事実が完成した時点は,口頭弁論終結時とは別に検討する。
この訴えの国際裁判管轄は問わない。
第4 評価項目と重み
1 設問1小問1
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| 1 | 被告Yの住所が甲国にあるため,民訴法3条の2第1項の普通裁判管轄を否定する | 3 | 42頁 普通管轄から確認 | 43頁 大部分が指摘 |
| 2 | 消費者に住所地で提訴できる機会を保障する民訴法3条の4第1項の趣旨を説明する | 4 | 42頁 特則の趣旨を説明 | 43頁 趣旨を欠く答案も相当数 |
| 3 | 趣味で購入するXと事業として販売する個人画商Yを消費者・事業者に当てはめる | 4 | 42頁 双方の該当性を検討 | 43頁 個人画商も事業者となり得る |
| 4 | 売買無効を前提とする返還請求も消費者契約に関する訴えと捉え,締結時又は提訴時の日本住所により日本の管轄を肯定する | 5 | 42頁 消費者契約に関する訴え | 43頁 本項の欠落は評価に影響 |
| 5 | 民訴法3条の9を独立に適用し,衡平又は適正迅速な審理を害する特別の事情の有無から却下の可否を論じる | 5 | 42頁 特別の事情を検討 | 43頁 理由を伴う検討が必要 |
| 6 | Yの国内拠点・渡航歴の欠如や甲国での取引,Xの保護とYの予測可能性を応訴負担の評価に結び付ける | 4 | 42頁 応訴負担を具体化 | 43頁 能動的消費者の場合の見解も紹介 |
| 7 | 甲国の専門家と日本にある絵画を区別し,証拠収集や真贋審理への影響を比較する | 4 | 42頁 証拠の所在地を具体化 | 43頁 現物と専門家の所在を評価 |
| 8 | 【注意】真贋やYの責任を確定事実とせず,3条の9の判断に先取りして使わない | 2 | — | 43頁 当事者の主張を所与としない |
| 9 | 【条件付き】3条の3第1号を論じる場合,契約で定めた履行地と契約で選択した法による履行地の双方を検討する | 2 | — | 43頁 同号後段も読む |
| 10 | 【条件付き】3条の3第3号を論じる場合,絵画と金銭返還請求の目的を区別し,国内の差押可能なYの財産がないことを押さえる | 2 | — | 43頁 返還請求の目的を誤認した例 |
| 11 | 【条件付き】3条の3第4号・第5号を論じる場合,国内営業所での業務に関する訴えか,又は日本で事業を行うYの国内業務に関する訴えかを区別して検討する | 2 | — | 43頁 両号は本件に該当しない |
| 12 | 【注意】【条件付き】不法行為地管轄を論じる場合,契約無効を理由とする返還請求の性質を踏まえて適用を否定する | 2 | — | 43頁 請求の性質から適用を否定 |
| 13 | 【注意】外国裁判所の管轄や外国判決の承認の問題へ広げず,日本の裁判所の直接管轄を答える | 1 | — | 44頁 日本の直接管轄が対象 |
2 設問1小問2
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| 14 | 通則法7条の選択には黙示の合意も含まれるとし,英語,法条・固有用語の不在等から明示・黙示の選択を否定する | 4 | 42頁 黙示の選択も検討 | 44頁 条項なしだけでは不足 |
| 15 | 通則法11条の消費者保護の趣旨を示し,趣味の購入と画商の営業から消費者契約と評価する | 4 | 42頁 特則の趣旨と契約の分類 | 44頁 11条に触れない答案が多数 |
| 16 | 準拠法選択がなければ,通則法11条2項により消費者の常居所地法が原則となることを示す | 2 | 42頁 選択がない場合の原則 | 44頁 常居所地法への言及は補足評価 |
| 17 | 通則法11条6項1号又は2号の趣旨を,事業者に消費者常居所地法の負担を課すことの相当性から説明する | 4 | 42頁 6項の趣旨を説明 | 44頁 例外の趣旨を書かない例 |
| 18 | 関係事業所と消費者の常居所の法域が異なる場合に,事業所と同じ法域で自ら契約したこと(1号),又はそこで事業者の債務の全部の履行を受けたか受ける予定だったこと(2号)を,各号に対応する常居所地での勧誘の有無も含めて検討し,11条の適用除外を判断する | 5 | 42頁 1号又は2号に当てはめ | 44頁 6項に気づかないと結論が逆転 |
| 19 | 通則法8条2項の特徴的給付による推定を採る理由を示す | 4 | 42頁 推定規定の趣旨を説明 | 44頁 理論の採用理由を書かない例 |
| 20 | 絵画を引き渡すYの関係事業所所在地を基に,甲国法を最密接関係地法と推定する | 4 | 42頁 特徴的給付を当てはめ | 44頁 8条の適用を確認 |
| 21 | 推定であることを示し,日本での使用予定も踏まえて甲国法との結び付きが勝ると評価する | 3 | 42頁 最密接関係の推定 | 44頁 11条2項を推定覆滅事由としない |
3 設問2
| 番号 | 評価項目 | 重み | 出題の趣旨 | 採点実感 |
|---|---|---|---|---|
| 22 | 所有権確認の前提を物権の得喪と捉え,契約の債権的効力から区別して通則法13条2項を選ぶ | 4 | 42頁~43頁 得喪として13条2項 | 44頁 1項だけを挙げた例 |
| 23 | 13条2項の不変更主義を説明し,現在の所在地と得喪原因が完成した当時の所在地を区別する | 5 | 43頁 原因完成時に連結 | 44頁~45頁 既得の権利関係を保護 |
| 24 | 甲国法で引渡しが未了なら原因事実が完成せず,甲国法は移転の準拠法として指定されないと明示する | 5 | 43頁 甲国法の準拠法該当性 | 45頁 完成しない法を先に指定した例 |
| 25 | 【注意】日本で引き渡す合意の下で,船便での発送をXへの引渡しの完了と扱わない | 3 | 43頁 引渡し未了 | 45頁 発送と引渡しを区別 |
| 26 | 公海上の積荷に領域所在地法がないことを示し,仕向地の安定性・予測可能性から日本法を候補とする | 4 | 43頁 仕向地を採る理由 | 45頁 理由の論述に濃淡 |
| 27 | 【条件付き】旗国法を採るなら,船舶と積荷を区別し,仕向地法への批判と旗国法の積極的根拠を示す | 3 | — | 45頁 旗国法説なら根拠と反論が必要 |
| 28 | 民法176条の下で移動前の合意を使えるかを論じ,13条2項の完成時・日本法の指定とYの請求の帰結をつなぐ | 5 | 43頁~44頁 176条と完成時を接続 | 45頁~46頁 移動前後の意思表示の評価が評価を分ける |
| 29 | 【条件付き】契約準拠法説を採るなら,当事者間の物権変動にも7条以下を適用する理由と反論を述べ,甲国法を指定して引渡しの有無を評価する | 4 | 44頁 7条以下の別構成を許容 | 46頁 少数説を採る答案はわずか |
第5 模範解答
1 答案の前提と表記
試験実施日である平成30年5月16日の法令を前提とし,設問2の甲国法の内容は問題文に従う。
答案は表題・改行を除き2,266字である。
2 答案
第1 設問1
1 小問1
Yは甲国に住所を有する個人であり,民訴法3条の2第1項による普通裁判管轄はない。
代金返還は契約に関連する不当利得の請求として同法3条の3第1号の対象となり得るが,日本で飾るとの発言は使用目的を示すにすぎず,日本を履行地とする合意はない。
契約で選択した法によって日本が履行地になる事情もない。
同条3号についても,請求の目的は絵画自体でなく代金の返還であり,日本に差押可能なYの財産はない。
同法3条の4第1項は,事業者に比べて交渉力や訴訟対応力の劣る消費者に住所地で提訴する機会を保障する。
Xは趣味で自宅に飾る絵画を買った個人であり,Yは個人であっても画商として販売しているから,Xは消費者,Yは事業者である。
契約の無効を前提とする代金返還請求も,その消費者契約に関する消費者から事業者への訴えである。
Xは旅行で一時的に甲国に滞在しただけで,契約締結時の住所は日本にある。
よって同項により日本の裁判所に管轄がある。
もっとも,管轄原因があっても,日本での審理・裁判が当事者間の衡平を害し,又は適正かつ迅速な審理を妨げる特別の事情があれば,裁判所は訴えを却下できる(同法3条の9)。
Xは自ら甲国に赴き,契約も甲国で交渉・締結された。
Yには日本での営業拠点も渡航歴もなく,日本での応訴は負担となる。
他方,YはXから日本の自宅で飾ると聞いており,日本との関係は予測できた。
Xに甲国での提訴を求める負担も消費者の保護上考慮すべきである。
真贋について回答した専門家は甲国にいるが,鑑定対象の現物は日本にあり,日本での証拠調べにも利点がある。
これらを総合すれば,特別の事情までは認められず,日本の裁判所で審理できる。
2 小問2
売買契約の実質的有効性は法律行為の成立及び効力の問題である。
通則法7条の選択は黙示でもよいが,契約書に明示の定めはない。
英語は甲国の公用語ではなく,その使用だけでは特定の法を選ぶ双方の意思は分からない。
特定国の法条や固有の法律用語もなく,甲国での締結や日本での使用予定も,法選択の合意を示さない。
通則法11条は,消費者が通常生活する地の法による保護を確保するための特則である。
本件は消費者Xと事業者Yの契約であり,法選択がないときは原則としてXの常居所地法である日本法による(同条2項)。
ただし,消費者が外国の店舗に自発的に出向いて取引をした場合にまで,その常居所地法への対応を事業者に求めるのは相当でない。
Xは日本でYから勧誘を受けたことをうかがわせる事情がなく,甲国への旅行中に偶然Yの店を訪れ,関係事業所のある甲国で契約した。
よって同条6項1号により同条の適用は除外される。
そこで通則法8条1項により,締結時の最密接関係地法を決める。
同条2項の推定は,多くの契約に共通する代金支払よりも,その契約類型を特徴づける給付に着目し,契約と結び付きの強い地を予測可能な形で定めるためのものである。
本件の特徴的給付は絵画の引渡しであり,その給付を負うYの関係事業所は甲国にあるから,甲国法が推定される。
交渉・締結・受渡しが甲国で行われ,日本で飾る予定があってもこの推定は覆らない。
よって準拠法は甲国法である。
第2 設問2
1 Yの所有権確認請求の成否は,口頭弁論終結時までに所有権がYからXへ移転したかにかかる。
売買契約の有効成立は所与であるが,契約が生む引渡義務と所有権の得喪は区別される。
所有権の帰属を当事者間と第三者との関係で分断しないよう,当事者間でも物権の得喪と性質決定し,通則法13条2項による。
2 同条1項が所在地法を原則とするのは,物権が目的物を直接支配する権利であり,所在地の取引秩序や第三者の予測可能性に関わるからである。
同条2項は,一度完成した得喪が後の所在地の変更で左右されないよう,原因となる事実が完成した時点の所在地に連結する。
したがって,口頭弁論終結時の所在地をそのまま用いることはできない。
まず契約時に絵画があった甲国の法を候補とする。
甲国法は移転に引渡しを要するが,当事者は日本で引き渡すこととしたのであり,船便で発送した段階でXへの引渡しはない。
甲国法の下で移転の原因事実が完成していない以上,甲国法は同項による移転の準拠法として指定されない。
3 公海を航行中の船舶の積荷については領域所在地法を指定できない。
経由地は偶然で変動しやすく,旗国との結び付きは主として船舶自体に関する。
これに対して,仕向地は当事者が予定し,到着後に継続して物が置かれると見込まれる。
よって移動中の絵画については,仕向地の日本法を所在地法の候補とする。
民法176条を,所在地法が日本法となった後の新たな移転意思表示を要すると解するなら,移動後の合意はないため日本法によっても原因事実は完成せず,Yの請求は認められる。
もっとも,同条は意思表示の時期をそのように限定していない。
甲国での有効な売買に含まれる移転の合意は存続しており,日本での引渡しを約したことは履行場所を定めたもので,所有権の移転時期を引渡時まで遅らせる特約を示す事情はない。
そこで,遅くとも船舶が公海上に達して日本法が所在地法となった時点で,既にある合意により移転の原因事実が完成したと解する。
その時点の所在地法である日本法が通則法13条2項の準拠法となり,民法176条によりXはその時点で所有権を取得する。
Zは買受けを申し出ただけであり,第三者への対抗の問題は生じない。
よって口頭弁論終結時にYは所有者でなく,請求は棄却される。
3 出題の趣旨・採点実感を踏まえた解説
(1) 答案と評価項目の対応
小問1は番号1~13,小問2は番号14~21,設問2は番号22~29に対応する。
重み5は,消費者住所地の管轄(4),特別の事情による却下(5),消費者契約特則の適用除外(18),得喪原因の完成時(23),甲国法の指定の可否(24),民法176条と完成時の関係(28)である。
下表は重み5・4及び条件付きの全項目である。
答案の箇所は見出し又は段落を示している。
| 番号 | 重み | 評価項目 | 答案の該当箇所・留保 |
|---|---|---|---|
| 2 | 4 | 消費者に住所地で提訴できる機会を保障する民訴法3条の4第1項の趣旨を説明する | 小問1・第2段落 |
| 3 | 4 | 趣味で購入するXと事業として販売する個人画商Yを消費者・事業者に当てはめる | 小問1・第2段落 |
| 4 | 5 | 売買無効を前提とする返還請求も消費者契約に関する訴えと捉え,締結時又は提訴時の日本住所により日本の管轄を肯定する | 小問1・第2段落 |
| 5 | 5 | 民訴法3条の9を独立に適用し,衡平又は適正迅速な審理を害する特別の事情の有無から却下の可否を論じる | 小問1・第3段落 |
| 6 | 4 | Yの国内拠点・渡航歴の欠如や甲国での取引,Xの保護とYの予測可能性を応訴負担の評価に結び付ける | 小問1・第3段落 |
| 7 | 4 | 甲国の専門家と日本にある絵画を区別し,証拠収集や真贋審理への影響を比較する | 小問1・第3段落 |
| 9 | 2 | 【条件付き】3条の3第1号を論じる場合,契約で定めた履行地と契約で選択した法による履行地の双方を検討する | 小問1・第1段落 |
| 10 | 2 | 【条件付き】3条の3第3号を論じる場合,絵画と金銭返還請求の目的を区別し,国内の差押可能なYの財産がないことを押さえる | 小問1・第1段落 |
| 11 | 2 | 【条件付き】3条の3第4号・第5号を論じる場合,国内営業所での業務に関する訴えか,又は日本で事業を行うYの国内業務に関する訴えかを区別して検討する | 補足的管轄原因。答案では省略 |
| 12 | 2 | 【注意】【条件付き】不法行為地管轄を論じる場合,契約無効を理由とする返還請求の性質を踏まえて適用を否定する | 本件請求の性質上,8号による管轄を否定。答案では省略 |
| 14 | 4 | 通則法7条の選択には黙示の合意も含まれるとし,英語,法条・固有用語の不在等から明示・黙示の選択を否定する | 小問2・第1段落 |
| 15 | 4 | 通則法11条の消費者保護の趣旨を示し,趣味の購入と画商の営業から消費者契約と評価する | 小問2・第2段落 |
| 17 | 4 | 通則法11条6項1号又は2号の趣旨を,事業者に消費者常居所地法の負担を課すことの相当性から説明する | 小問2・第2段落 |
| 18 | 5 | 関係事業所と消費者の常居所の法域が異なる場合に,事業所と同じ法域で自ら契約したこと(1号),又はそこで事業者の債務の全部の履行を受けたか受ける予定だったこと(2号)を,各号に対応する常居所地での勧誘の有無も含めて検討し,11条の適用除外を判断する | 小問2・第2段落。1号を採用 |
| 19 | 4 | 通則法8条2項の特徴的給付による推定を採る理由を示す | 小問2・第3段落 |
| 20 | 4 | 絵画を引き渡すYの関係事業所所在地を基に,甲国法を最密接関係地法と推定する | 小問2・第3段落 |
| 22 | 4 | 所有権確認の前提を物権の得喪と捉え,契約の債権的効力から区別して通則法13条2項を選ぶ | 設問2・1 |
| 23 | 5 | 13条2項の不変更主義を説明し,現在の所在地と得喪原因が完成した当時の所在地を区別する | 設問2・2 |
| 24 | 5 | 甲国法で引渡しが未了なら原因事実が完成せず,甲国法は移転の準拠法として指定されないと明示する | 設問2・2 |
| 26 | 4 | 公海上の積荷に領域所在地法がないことを示し,仕向地の安定性・予測可能性から日本法を候補とする | 設問2・3の前段 |
| 27 | 3 | 【条件付き】旗国法を採るなら,船舶と積荷を区別し,仕向地法への批判と旗国法の積極的根拠を示す | 旗国法説を採らないため対象外 |
| 28 | 5 | 民法176条の下で移動前の合意を使えるかを論じ,13条2項の完成時・日本法の指定とYの請求の帰結をつなぐ | 設問2・3の後段 |
| 29 | 4 | 【条件付き】契約準拠法説を採るなら,当事者間の物権変動にも7条以下を適用する理由と反論を述べ,甲国法を指定して引渡しの有無を評価する | 13条2項を採るため対象外 |
(2) 設問1小問1
消費者契約に関する訴えであることと,日本での審理を特別の事情によって却下できるかは別の判断である(4・5)。
Xが自ら甲国に赴いたことは3条の4第1項の適用を妨げないが,3条の9ではYの応訴負担を評価する一事情になる(6)。
専門家と絵画の所在地を分けて評価する(7)。
真贋は争われる可能性があるため,偽物であることを管轄判断の前提に置かない(8)。
(3) 設問1小問2
英語で契約した事情と,特定の法を選ぶ意思は区別する(14)。
法選択がない場合の消費者契約の特則を検討し,能動的な海外取引の例外を踏まえて最密接関係地の一般則へ戻る(15~21)。
答案は11条6項1号を採る。
設問1でYの債務の全部の履行を甲国で受けたか,受けることとされていたと評価できれば,同項2号から説明することもできる。
1号のただし書は甲国で締結することへの日本での勧誘,2号のただし書は甲国で全部の履行を受けることへの日本での勧誘を問題にする。
(4) 設問2
甲国法を候補として引渡しの有無を確かめ,未完成であれば移転の準拠法としての指定を否定する(23~25)。
次に,移動中の積荷を仕向地法に連結する理由を説明し,既存の合意が日本法の下で移転原因として働くかを検討する(26・28)。
日本法への連結後の新たな意思表示を必要と考える構成なら,日本法でも原因事実は完成せず,Yの請求が認められる。
いずれの構成でも,採る規範と完成時,指定される法,Yの請求の帰結をつなげることが必要である。
(5) 答案の弱点と扱わなかった事項
3条の9の衡量では,海外での取引経過と専門家の所在を重く見れば異なる評価も考えられる。
現物の所在だけで判断せず,外国での応訴や証拠調べが双方に及ぼす負担を説明する必要がある。
当事者間の物権変動も契約準拠法による構成(29)では,準拠法選択を否定し,11条6項1号の適用除外を経て,8条2項で甲国法を推定し,その推定が覆らないため同条1項により甲国法を指定することになる。
設問2の引渡し予定地は日本なので,11条6項2号のうち甲国で全部の履行を受けるという要件は使えない。
甲国法の下では引渡しが済んでいないため,Yの請求を認容する帰結になる。
旗国法を採る構成(27)には,積荷を仕向地に連結する考え方への反論と,旗国に連結する積極的理由が必要である。
Zは購入を申し出た段階にとどまり,二重譲渡や第三者への対抗関係は判断していない。
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第7 出典及び確認状態
平成30年司法試験問題・選択科目(39頁),出題の趣旨(42頁~44頁),採点実感(41頁,43頁~46頁の該当部分)。
出題の趣旨と採点実感に所有権移転の向きを逆に記した箇所がある。
本記事では問題文及び出題の趣旨44頁と照らし,売主Yから買主Xへの移転を検討している。
平成23年民事訴訟法改正の公布文,法の適用に関する通則法の公布文,民法176条・178条(試験日前の法令表示)。
運送中の積荷の連結点と所有権移転時の説明は,公式資料が示す許容幅を踏まえた本記事の解釈である。