本稿は，遺言者の意思能力（遺言能力）に疑問があるケースで，公正証書遺言の作成に関与する公証人が，後日の無効紛争を見据えて具体的に何をすべきかを整理するものです。認知症の診断があることや高齢であること自体は，直ちに遺言能力を否定するものではありません。もっとも，能力に疑いがある事案では，公証人が関与した公正証書遺言であっても，後の遺言無効確認訴訟で能力が否定される例が相当数あります。だからこそ，作成の局面で「能力があったこと」を記録として残す対応が要になります。
第1 本稿の狙いと基本認識
1 本稿が扱う場面
本稿が想定するのは，遺言者に認知症の診断がある，あるいは高齢や病気により判断能力に不安があるといった事情があり，公証人が「このまま公正証書遺言を作成してよいか」と迷う場面です。公証人は，能力に疑問があるというだけで嘱託を拒むのではなく，適切な確認と記録化を尽くしたうえで，遺言者本人の最終的な意思を実現することが求められます。以下では，そのための具体的な手順を検討します。
2 「公正証書だから安全」という理解の限界
(1) 統計的な傾向
公正証書遺言は，法律実務の経験を有する公証人が方式面を整えるため，自筆証書遺言に比べて無効になりにくいと説明されることがあります。実際，日本公証人連合会も，公正証書遺言を「安全確実な遺言方法」と位置づけています。
もっとも，遺言能力そのものが争われた近年の裁判例を分類した実務書（平田厚『事例にみる遺言能力判断の考慮要素』）によれば，遺言の種類による有効・無効の差は，認知症が軽度から中等度の局面ではほとんど見られません。認知症が重い局面では公正証書がやや有利とされるものの，公正証書遺言であっても遺言能力が否定された例は多数存在します。つまり，「公証人が関与しているから安全」とは必ずしも言えません。
(2) 公証人に求められる役割
方式が整っていても，遺言時に遺言能力がなければ遺言は無効です。したがって公証人の役割は，方式を整えることにとどまらず，作成の場面で遺言者の意思と能力を確認し，その確認の過程を後日検証できる形で残すことにあります。本稿の対応策は，すべてこの一点に集約されます。
第2 遺言能力の意義と判断の枠組み
1 遺言能力とは何か
(1) 条文の建付け
民法961条は，15歳に達した者は遺言をすることができると定めます。もっとも，意思能力を有しない者がした法律行為は無効であり（民法3条の2），遺言者は遺言をする時においてその能力を有しなければならないとされています（民法963条）。したがって，形式的に15歳以上であっても，遺言時に遺言事項を判断する能力を欠いていれば，その遺言は無効となります。
(2) 求められる能力の程度
裁判例は，遺言能力を「遺言の内容及びその法的結果を理解し判断するに足りる能力」と捉えるのが一般的です。取引行為のように高度の能力までは要求されませんが，全く一律というわけではなく，後述のとおり，遺言内容が複雑になるほど求められる能力の水準も上がるという相関的な理解が定着しています。
2 裁判所が用いる考慮要素
遺言能力に関する裁判例を通観すると，裁判所は主として次の要素を相関的に考慮しています。公証人にとっては，これらが「作成時に何を確認し，何を残すべきか」を示す指針になります。
(1) 心身の状況
最も重視されるのは，遺言時の遺言者の心身の状況です。診断書，入院診療録，医師の説明，介護記録，立会人の観察などが判断資料となります。とくに医師の診断書や主治医意見書に記載された具体的な言動が重視される傾向があります。
(2) 認知症の検査スケール
心身の状況を数値で示す資料として，改訂長谷川式簡易知能評価スケール（HDS-R）とミニメンタルステート検査（MMSE）の点数が広く用いられています。実務書の整理によれば，HDS-Rでおおむね15点以上なら有効と判断されやすく，11点以下なら無効と判断されやすい傾向があるとされます。
ただし，これらの点数は，検査の実施者・場所・実施時の体調や，本人の拒否反応によって大きく変動します。点数だけが独り歩きすることは適切でなく，あくまで目安と位置づけられています。点数が低くても内容が単純であれば有効とされた例，逆に点数が比較的高くても内容が複雑で不合理なため無効とされた例の双方があります。
(3) 遺言内容の単純性・合理性・動機
遺言内容が単純であるほど，求められる能力の水準は下がります。「全財産を特定の一人に相続させる」といった単純な内容は，点数が低くても有効とされやすい傾向があります。反対に，先行する遺言を全部撤回する，相続人間で著しく不平等な配分をするなど，帰結の重い内容は，字面が単純でも高い能力を要求されます。加えて，その内容に至る動機に合理的な説明がつくかどうかも重視されます。
(4) 後見開始審判等の影響
遺言後に相当期間を経て成年後見開始審判がされた場合，遺言時の能力判断への影響は限定的です。他方，遺言後に保佐開始にとどまった場合には，遺言時には能力があった方向に働きやすいとされます。もっとも，成年後見開始の申立てが係属している最中に，その結果を待たずに作成された遺言は，能力判断で不利に扱われる傾向があります。
第3 公証人に与えられている法的枠組み
1 公証人法施行規則21条1項の注意・説明義務
公証人法施行規則21条1項は，公正証書を作成する場合において，当事者にその法律行為をする能力があるかどうかについて疑いがあるときは，公証人は関係人に注意をし，かつ，その者に必要な説明をさせなければならない旨を定めています。能力に疑問がある高齢者の遺言では，まさにこの規定が正面から適用されます。「独自に医師の意見を求める」「本人から丁寧に事情を聴取する」といった対応は，この規則が公証人に予定した正規の手順にほかなりません。
※ この注意・説明義務は，かつて同規則13条1項に置かれていましたが，電子公証関係の規定が加わったことに伴い，現在は21条1項に繰り下げられています。古い文献の条番号を引用する際は注意が必要です。
2 平成12年通達による証拠保全
平成12年3月13日民一第634号民事局長通達は，本人の事理弁識能力に疑義があるときは，遺言の有効性が後に争われた場合の証拠保全のために，診断書等の提出を求めて証書の原本とともに保存し，又は本人の状況等の要領を録取した書面を証書の原本とともに保存するものとしています。実務上，このような診断書は，証拠保全のために入手されたものとして信頼性が高いと評価されています。
3 民法973条の発想の応用
民法973条は，成年被後見人が事理弁識能力を一時回復した時に遺言をするには，医師2人以上の立会いを要し，立ち会った医師が「遺言時に能力を欠く状態になかった」旨を遺言書に付記して署名押印しなければならないと定めます。これは成年被後見人に固有の規定ですが，能力に疑いのある高齢者一般についても，医師の関与によって能力を裏づけるという発想は大いに参考になります。実際，後見開始後にこの要件を満たして作成された遺言について能力が肯定された例もあります。
4 令和7年10月施行の方式改正との関係
公証制度のデジタル化に伴い，令和7年10月1日施行の改正で民法969条が整理されました。現行の民法969条は，公正証書遺言の方式として，証人2人以上の立会いと，遺言者が遺言の趣旨を公証人に口授することを掲げ，公正証書の作成手続は公証人法の定めるところによるものとしています。公証人が作成した公正証書を列席者に読み聞かせ又は閲覧させ，その正確なことの承認を得る手続は，公証人法40条1項が定めています（ウェブ会議による作成も一定の要件の下で可能です。同条3項）。
方式の条文構造は変わりましたが，口授と読み聞かせが「遺言者の真意を確保し，遺言能力を確認する」機能を担うという実質は変わっていません。したがって，本稿の対応策は改正後も同じく妥当します。
第4 公証人が取るべき具体的対応
以下は，公証人・弁護士等の実務家向けの解説書（麻生興太郎『遺言等公正証書作成の知識と文例』など）の指摘と，裁判例の傾向を踏まえて整理した実務対応です。
1 医師の関与と診断書の確保
(1) 診断書・意見書を残す
最も確実なのは，医師の関与を確保し，遺言時に遺言をする能力があった旨の診断書を作成してもらって医学的証拠を残すことです。可能であれば，作成当日又はその直前の診断書が望ましく，遺言書原本とともに保存します。前記の平成12年通達も，この対応を後押しするものです。
(2) 医師の選択と限界
もっとも，すべての医師が遺言能力の判断について十分な知見を有しているとは限りません。日常診療の一般的な理解力・判断力の評価と，遺言能力の有無の判断とは，必ずしも一致しないことに留意が必要です。可能であれば，本人の状態を継続的に把握している主治医の意見に加え，認知機能の評価に習熟した医師の関与を得ることが望ましいといえます。
2 口授・読み聞かせの実質化
(1) 口授と読み聞かせが担う機能
公証実務では，依頼を受けた公証人があらかじめ証書の案を作成し，これを遺言者に読み聞かせて承認を得る方式が広く行われています。判例は，口授と筆記・読み聞かせの前後が入れ替わっても，直ちに方式違反にはならないとしています（最判昭和43年12月20日民集22巻13号3017頁）。
しかし，口授と読み聞かせは，遺言者の真意を確保し，かつ遺言能力を確認するという機能を担っています。順序が入れ替わり，本人の発話が「はい」という承認だけになると，この確認機能が形骸化するおそれがあります。とくに，受益者となる者が証書の原案を用意していた場合には，公証人が本人の意思を独自に確かめる必要性が高まります。
(2) 一問一答方式の励行
能力に疑いがある事案では，原案を一括して読み聞かせ，本人の「はい」で済ませるべきではありません。財産ごとに「これは誰に相続させますか」と問い，本人自身の言葉で答えさせる一問一答方式によって，口授の実質を確保することが望まれます。裁判例でも，公証人が個々の財産について本人に確認し，本人がこれに応答したことが，能力を肯定する重要な事情とされています。
3 遺言内容の平易化・単純化
遺言者の状態に合った内容にすることも重要です。複雑な条項や難解な法律用語を避け，平易な言葉で構成します。前記のとおり，単純な内容であれば求められる能力の水準は下がりますが，先行遺言の全部撤回や著しく不平等な配分など，帰結の重い内容は高い能力を要求される点に注意が必要です。内容を単純化できないときほど，医師の関与と一問一答による確認を厚くすべきです。
4 動機・経緯の聴取と記録化
遺言に至った動機や経緯を本人から聴取し，その要領を録取した書面を作成して証書原本とともに保存します。遺言の付言事項に，本人の言葉で動機を記載しておくことも有益です。動機を聴くことは，内容の合理性を裏づけるだけでなく，例えば事実に反する疑いに基づく遺言など，危険な兆候を早期に把握する機能も果たします。手紙・手記・エンディングノート等の裏付け資料があれば，あわせて保存します。
5 録音・録画の活用と留意点
作成当時の状況を後に再現できるよう，録音・録画を活用することが考えられます。ただし，映像の作り方によっては逆効果になります。受益者が主導して撮影した映像は，むしろ本人を誘導した証拠と評価されるおそれがあります。撮影は，公証人及び立会証人の管理の下で，中立的に行うべきです。
6 受益者主導・原案準備への警戒
受益者となる者が原案を準備し，本人を誘導した疑いがあると，能力が否定されやすくなります。公証人としては，嘱託の実質的な依頼者が誰か，原案を誰が用意したかに注意を払い，本人の口から意思を確認する姿勢を貫くことが求められます。成年後見開始の申立てが係属していることを把握した場合には，その帰趨にも留意すべきです。
第5 避けるべき対応
1 応答が確認できないまま進める
実務書には，次のような事例が紹介されています。公証人があらかじめ用意した案文を項目ごとに読み上げたところ，遺言者は各項目に「はい」等と答えるだけで，内容に関する発言をしませんでした。公証人は主治医に病状を尋ねましたが，主治医は遺言ができる状況にはないと考えており，一応の理解力・判断力はあると述べたものの，診断書の作成は断りました。それでも公証人は自らの経験から能力があると判断して作成を続行し，遺言者に代わって公証人が署名して完成させました。裁判所は，この遺言について遺言能力を否定しています。
この事例が示す教訓は明確です。本人が承認の言葉しか発しない，医師が診断書の作成をためらう――これらはいずれも強い危険信号であり，その状態で作成を続行すれば，公証人が関与していても無効とされ得ます。同様に，遺言者がうなずきや「はい」という返事のみで内容に関することを述べなかった事案について，口授を欠くとして公正証書遺言を無効とした裁判例もあります（大阪高判平成26年11月28日・判例タイムズ1411号92頁）。
2 専門家の立会いへの過信
弁護士や司法書士が関与している案件では，公証人が意思確認をその専門家に委ねてしまうことがあります。しかし，専門家が立ち会っていても，遺言能力や口授の要件が独立に審査される点は変わりません。弁護士が関与して作成された公正証書遺言について，遺言能力を欠き，かつ口授の要件も満たさないとして無効とした裁判例（東京地判平成20年11月13日・判例時報2032号87頁）や，司法書士が立ち会って作成された公正証書遺言について，認知症により遺言能力を欠くとして無効とした裁判例（東京高判平成22年7月15日・判例タイムズ1336号241頁）があります。立会人の存在に安心せず，公証人自身が本人の意思と能力を確認する必要があります。
第6 紛争化した後を見据えた備え
1 公証人が尋問で問われること
作成後に遺言無効が争われると，公証人・立会証人・担当医・介護支援専門員・同居家族などが証人として関与を求められます。無効を主張する側からは，公証人に対し，書面尋問等の方法で「遺言者の遺言能力を確認したか，確認したのであれば具体的にどのような手段・方法によったか」が問われます。公証人は，能力があると判断して作成した立場上，無効を主張する側の協力的な証人にはなりにくいのが通常です。
2 記録化こそ最大の防御
だからこそ，作成の瞬間に「どのように確認したか」を記録として残しておくことが，後日の唯一の防御になります。診断書，一問一答の録取，動機の聴取書，中立的な録音・録画――これらは，いずれも本節冒頭の問いにその場で答えるための備えです。第4で述べた対応は，すべてこの備えに帰着します。
第7 実務対応チェックリスト
能力に疑いがある高齢者の公正証書遺言を作成するにあたり，最低限確認・記録しておきたい事項は次のとおりです。
- ① 遺言時に近接した時期の診断書・主治医意見書を取得し，証書原本とともに保存したか。
- ② 必要に応じて医師の立会いを求め，能力を欠く状態になかった旨の所見を残したか。
- ③ 原案の一括読み聞かせで済ませず，財産ごとに本人に答えさせる一問一答で口授を確認したか。
- ④ 遺言内容を，本人の状態に見合った平易・単純なものに整えたか。帰結の重い内容ではないか。
- ⑤ 遺言に至る動機・経緯を本人から聴取し，録取書面又は付言として残したか。
- ⑥ 録音・録画を中立的な管理の下で行い，誘導の疑いを生じさせない形にしたか。
- ⑦ 原案を誰が用意したか，受益者が主導していないかを確認したか。
- ⑧ 成年後見等の申立ての係属の有無を確認したか。
- ⑨ 以上の確認過程を，後日の尋問に答えられる形で記録化したか。
第8 おわりに
認知症の診断や高齢であることは，遺言能力の否定に直結するものではありません。むしろ，本人の最終的な意思を尊重し，これを有効な遺言として実現することは，公証制度の重要な役割です。他方で，能力に疑いがある事案では，作成時の確認と記録化を尽くさなければ，本人の真意で作られた遺言が後に覆されるおそれがあります。本稿で述べた対応は，遺言者の自己決定を守るための備えでもあります。個別の事案では，医師や関係専門家と連携しながら，慎重に手続を進めることが望まれます。
第9 出典
- 民法（961条・963条・969条・969条の2・973条・976条・3条の2）
- 公証人法（40条），公証人法施行規則（21条1項）
- 平成12年3月13日民一第634号民事局長通達
- 平田厚『事例にみる遺言能力判断の考慮要素』（新日本法規出版）
- 平田厚『民事における意思能力の判断事例集』（新日本法規出版）
- 麻生興太郎『遺言等公正証書作成の知識と文例』（日本法令）
- 中根秀樹『遺言無効紛争事件実務マニュアル』（新日本法規出版）
- 日本公証人連合会ウェブサイト（https://www.koshonin.gr.jp/notary/ow02）