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相殺の抗弁に関するメモ書き―既判力，二重起訴の禁止及び相殺の担保的機能（AIリライト）

第1　訴訟上の相殺の抗弁と既判力

1　訴訟上の相殺の抗弁の意義

訴訟上の相殺の抗弁とは，被告が口頭弁論において自己の債権（自働債権）を相殺に供することにより，原告の主張する債権（受働債権）を対当額で消滅させ，原告の請求を理由のないものとする抗弁をいう。相殺の意思表示そのものは民法505条1項に基づく実体法上の行為であるが，これを訴訟の場で防御方法として提出する点に特殊性がある。なお，民訴法114条2項が既判力を認める「相殺のために主張した請求」は，訴訟の場で相殺の意思表示をした場合に限られず，訴訟外で既にした相殺を訴訟上主張した場合も含まれると解されている。既判力を認める趣旨は，いずれの場合にも等しく妥当するからである。

2　判決理由中の判断に既判力が生ずる唯一の例外

既判力は，本来，判決主文に包含するものに限って生ずる（民訴法114条1項）。判決理由中でされる前提問題の判断に既判力が生じないのは，当事者間の紛争解決としてはそれで足りること，理由中の判断については当事者の手続保障が十分でない場合があること，及びそのように解することが審理の簡易化・弾力化に資することによる。

これに対し，民訴法114条2項は「相殺のために主張した請求の成立又は不成立の判断は，相殺をもって対抗した額について既判力を有する」と定め，判決理由中の判断に既判力を生じさせる例外を置いている。相殺の抗弁は，訴求債権とは別個の，それ自体が訴訟物となり得る反対債権を持ち出すものであって，いわば反訴に近い機能を有する。そのため，これに既判力を認めておかないと，訴求債権をめぐる紛争が反対債権をめぐる紛争として蒸し返され，判決による紛争解決の実効性が失われる。最高裁も，同項について「判決の理由中の判断に既判力を生じさせる唯一の例外を定めたものである」と述べ，その適用範囲を無制限に拡大することは相当でないとしている（最高裁平成１０年４月３０日判決・民集52巻3号930頁）。

3　既判力が生ずる範囲

既判力が生ずるのは「相殺をもって対抗した額について」であり，このことは相殺の抗弁が排斥された場合であると認容された場合であるとを問わない。反対債権が存在しないとして相殺の抗弁が排斥された場合には，敗訴した被告が後に反対債権を主張することを防ぐため，対抗額の限度で反対債権の不存在について既判力が生ずる。

反対債権が存在するとして相殺の抗弁が認容され，原告の請求が棄却された場合については，同じく反対債権の不存在についてのみ既判力が生ずるとするのが一般的な理解である。基準時における権利関係の存否を確定するのが既判力の作用であるところ，訴求債権及び反対債権が存在したことは基準時前の事由であって確定の対象とならないうえ，反対債権の不存在についてのみ既判力を認めれば，原告からの「反対債権は初めから存在しなかった」とする不当利得返還請求は請求棄却判決の既判力によって，被告からの「訴求債権は別の理由で存在しなかった」とする不当利得返還請求は反対債権不存在の既判力によって，それぞれ封じることができるからである。もっとも，訴求債権と反対債権がともに存在し相殺によって消滅したことについて既判力が生ずるとする有力な見解もあり，この点は決着をみていない。

4　既判力が生じない場合と審理の順序

相殺の抗弁が弁論に上程されれば常に既判力が生ずるわけではなく，既判力が生ずるのは，裁判所が反対債権の存否を実質的に審理判断した場合に限られる。具体的には，相殺の抗弁が時機に後れた攻撃防御方法として却下された場合（民訴法157条1項），相殺適状の要件（民法505条）を欠く場合，及び受働債権が民法509条所定の債権であるために相殺が許されない場合には，反対債権の存否についての判断はされないから，既判力は生じない。

相殺の抗弁の判断に既判力が生ずることは，審理の順序にも影響する。弁済や免除の抗弁であれば，訴求債権の存在を仮定したまま抗弁を認めて請求を棄却してもよい。抗弁についての判断が理由中の判断にとどまり既判力を生じない以上，被告にとってはいかなる理由で勝訴しても利害に差がないからである。これに対し，相殺の抗弁については，訴求債権の存在を仮定したまま相殺を認めて請求を棄却することは許されない。被告は，相殺が容れられて勝訴しても反対債権を失うという出捐を伴うからであり，裁判所は，他の抗弁を先に判断し，なお訴求債権が存在すると確定した後に，はじめて相殺の抗弁を判断することになる。この意味で，相殺の抗弁は性質上予備的な抗弁である。

第2　相殺の抗弁が許されるとされた最高裁判例

1　一部請求の残部を自働債権とする相殺

一個の債権の一部についてのみ判決を求める旨を明示して訴えを提起している場合において，当該債権の残部を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは，債権の分割行使をすることが訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存しない限り，許される（最高裁平成１０年６月３０日判決・民集52巻4号1225頁）。明示的一部請求の訴訟物は当該一部に限られ，残部は別訴の訴訟物となっていないから，後記第3の1の判例法理が及ばないという理解である。

2　反訴請求債権を自働債権とする相殺

本訴及び反訴が係属中に，反訴原告が，反訴請求債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主張することは，異なる意思表示をしない限り，反訴を，反訴請求債権につき本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合にはその部分を反訴請求としない趣旨の予備的反訴に変更するものとして，許される（最高裁平成１８年４月１４日判決・民集60巻4号1497頁）。反訴請求債権は反訴の訴訟物であるから，形式的には後記第3の1の場面に当たるが，反訴を予備的反訴に変更するものと構成することによって既判力の抵触を避け，同一手続内での清算を認めた点に意義がある。

3　時効消滅した本訴請求債権を自働債権とする相殺

本訴において訴訟物となっている債権の全部又は一部が時効により消滅したと判断されることを条件として，反訴において，当該債権のうち時効により消滅した部分を自働債権として相殺の抗弁を主張することは許される（最高裁平成２７年１２月１４日判決・民集69巻8号2295頁）。この相殺の抗弁は，本訴請求債権が時効消滅すると判断されることを前提とする仮定的な抗弁であって，本訴請求が認容される限りそもそも判断の対象とならないという特殊性がある。実体法上の根拠は，時効によって消滅した債権がその消滅以前に相殺に適するようになっていた場合には相殺をすることができるとする民法508条である。

4　本訴請求債権を自働債権とし反訴請求債権を受働債権とする相殺

請負契約に基づく請負代金債権と同契約の目的物の瑕疵修補に代わる損害賠償債権の一方を本訴請求債権とし，他方を反訴請求債権とする本訴及び反訴が係属中に，本訴原告が，反訴において，上記本訴請求債権を自働債権とし，上記反訴請求債権を受働債権とする相殺の抗弁を主張することは許される（最高裁令和２年９月１１日判決・民集74巻6号1693頁）。注文者の請負代金支払義務と請負人の目的物引渡義務とが対価的牽連関係に立つことからすれば，これらの債権については相殺による清算的調整が期待されるという実質的理由による。前記2が被告側からの相殺であったのに対し，本判決は原告側からの相殺を認めたものであり，両者を併せると，本訴・反訴が対向する場面では双方向の相殺が可能となる。

第3　相殺の抗弁が許されないとされた最高裁判例

1　別訴で訴訟物となっている債権を自働債権とする相殺

係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは許されない（最高裁昭和６３年３月１５日判決・民集42巻3号170頁，最高裁平成３年１２月１７日判決・民集45巻9号1435頁）。別訴が先行し相殺の抗弁が後から提出される類型であることから，抗弁後行型と呼ばれる。

平成３年判決は，その理由を，重複起訴を禁止する規定（現行の民訴法142条。同判決当時は旧民訴法231条）の趣旨から説明する。すなわち，重複起訴禁止の理由は，審理の重複による無駄を避けることと，複数の判決において互いに矛盾した既判力ある判断がされるのを防止することにあるところ，相殺の抗弁について提出された自働債権の存否の判断は相殺をもって対抗した額について既判力を有するとされていること，及び相殺の抗弁の場合にも自働債権の存否について矛盾する判決が生ずるのを理論上も実際上も防止することが困難であることを考えると，同条の趣旨は，同一債権について重複して訴えが係属した場合のみならず，既に係属中の別訴において訴訟物となっている債権を他の訴訟において自働債権として相殺の抗弁を提出する場合にも同様に妥当する，というのである。そして同判決は，「このことは右抗弁が控訴審の段階で初めて主張され，両事件が併合審理された場合についても同様である」と述べており，実際の事案も，同一の高等裁判所の同一部で併合審理中の別事件の訴求債権を自働債権とする相殺が主張されたものであった。すなわち，併合審理されていることは，この判例法理を回避する理由にならない。

なお，昭和６３年判決は，賃金の仮払を命ずる仮処分の執行に係る仮払金の返還請求訴訟において，仮処分債権者が本案訴訟で訴求中の賃金債権を自働債権とする相殺の抗弁を提出することは許されないとしたものである。仮払金の返還をめぐる法律関係については，残業代請求訴訟における仮執行宣言に基づく仮払い後の取扱いも参照されたい。

2　訴訟上の相殺の再抗弁

(1)　最高裁平成１０年４月３０日判決

被告による訴訟上の相殺の抗弁に対し，原告が訴訟上の相殺を再抗弁として主張することは，不適法として許されない（最高裁平成１０年４月３０日判決・民集52巻3号930頁）。同判決は，その理由として三点を挙げている。①訴訟上の相殺の意思表示は，当該訴訟において裁判所により相殺の判断がされることを条件として実体法上の効果が生ずるものであるから，相殺の抗弁に対して更に相殺の再抗弁を主張することを許すと，仮定の上に仮定が積み重ねられて当事者間の法律関係を不安定にし，いたずらに審理の錯雑を招くこと，②原告が訴訟物である債権以外の債権を有するのであれば，訴えの追加的変更により当該訴訟で請求するか，別訴を提起することによってこれを行使することが可能であり，仮に消滅時効が完成しているような場合であっても訴訟外で相殺の意思表示をした上でこれを訴訟において主張することができるから，訴訟上の相殺の再抗弁を許さなくとも格別不都合はないこと，③民訴法114条2項は判決理由中の判断に既判力を生じさせる唯一の例外を定めたものであり，その適用範囲を無制限に拡大することは相当でないこと，である。

(2)　訴訟外の相殺は再抗弁として主張できる

もっとも，同判決は，右の①の理由を述べる前提として，「訴訟外において相殺の意思表示がされた場合には，相殺の要件を満たしている限り，これにより確定的に相殺の効果が発生するから，これを再抗弁として主張することは妨げない」と明示している。訴訟外の相殺は裁判所の判断を条件とせず確定的に効力を生ずるため，仮定の上に仮定を重ねるという弊害が生じないからである。したがって，禁じられているのはあくまで訴訟上の相殺を再抗弁として主張することであって，相殺の抗弁に供された債権が訴訟外の相殺によって既に消滅したという主張は，再抗弁として適法である。

この理解を実際に適用した下級審裁判例として，東京地方裁判所令和３年２月１７日判決（令和元年（ワ）第28852号・受信料請求事件）がある。被告が別件訴訟で取得した訴訟費用償還請求権を自働債権とする訴訟上の相殺の抗弁を主張したのに対し，原告が，訴訟外で，自らの訴訟費用償還請求権を自働債権とし被告の同請求権を受働債権とする相殺の意思表示をしたという事案で，同判決は，原告の訴訟外の相殺の再抗弁を適法とし，被告が訴訟上の相殺に供した自働債権は口頭弁論終結時には既に消滅しているとして相殺の抗弁を排斥した。判決は，被告が平成１０年最高裁判決の趣旨に照らして不適法であると主張したのに対し，「訴訟外において相殺の意思表示がされた場合には，相殺の要件を満たしている限り，これにより確定的に相殺の効果が発生するのであるから，訴訟上の相殺の抗弁に対して訴訟外の相殺を再抗弁として主張したとしても，仮定の上に仮定が積み重ねられて審理の錯雑を招くという事態に陥るおそれはなく，平成１０年最高裁判決も同旨であることが明らかである」と判示した。同判決は裁判所ウェブサイトの裁判例検索では確認できず，判例秘書（LLI／DB判例秘書登載）で全文を確認した。

もっとも，この結論には検討の余地がある。同一の自働債権・受働債権について同一の時期に同一の目的でされる相殺であるにもかかわらず，訴訟上でされれば不適法，訴訟外でされれば適法という正反対の帰結になるからである。学説には，相殺の意思表示が訴訟外でされたか訴訟上でされたかという外形で区別するのではなく，訴訟とは無関係にされた相殺と，訴訟係属後に当該訴訟で主張することを目的としてされた相殺とを区別し，後者には訴訟上の相殺と同じ規律を及ぼすべきであるとする指摘がある。

この東京地方裁判所判決については，次のとおり紹介されている。

3　抗弁先行型の扱い

前記1と逆に，既に別訴で相殺の抗弁として用いている債権を後から訴訟物として請求する類型（抗弁先行型）については，最高裁判例はない。学説では，相殺の抗弁は予備的抗弁として他の防御方法の後に審理されるため，そもそも審理されるかどうかが不確実であり，民訴法114条2項による既判力が生ずるかも不確実であるから，同法142条は類推適用されないとする見解が有力である。もっとも，抗弁先行型では別訴が許されず抗弁後行型では別訴での相殺の抗弁提出が許されるという組合せを採ると，まず抗弁を撤回し，次に別訴を提起し，その上で先の訴訟で改めて相殺の抗弁を提出するという脱法的な訴訟戦術が生じうることが指摘されている。なお，相殺の抗弁の撤回は単なる攻撃防御方法の撤回であり，相手方の同意を要しないと解されている。

第4　一部請求における相殺の充当と既判力

特定の金銭債権の一部を請求する訴訟において相殺の抗弁が理由がある場合には，当該債権の総額を確定し，その額から自働債権の額を控除した残存額を算定した上，請求額が残存額の範囲内であるときは請求の全額を，残存額を超えるときは残存額の限度でこれを認容すべきである（最高裁平成６年１１月２２日判決・民集48巻7号1355頁）。相殺を債権総額の外側から充当するという意味で外側説と呼ばれる。同判決は併せて，一部請求訴訟において相殺のため主張された自働債権の存否の判断は，当該金銭債権の総額から一部請求の額を控除した残額部分に対応する範囲については既判力を生じないと判示しており，第1の3で述べた「相殺をもって対抗した額」の意味を一部請求の場面で具体化したものといえる。

一部請求をめぐっては，金銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の訴えを提起することは，特段の事情がない限り，信義則に反して許されないとした判例もある（最高裁平成１０年６月１２日判決・民集52巻4号1147頁）。同じ年に，一部請求の残部を自働債権とする相殺は許されるとした前記第2の1の判例が出ている。両者は矛盾するものではなく，残部について訴えを提起して勝訴判決（債務名義）を得ることと，残部を防御方法として用いて請求棄却判決を得ることとを区別し，前者を信義則で制限しつつ後者は認めた，と整理することができる。

第5　相殺の抗弁と上訴

1　相殺の抗弁により勝訴した被告の上訴の利益

被告が弁済や免除の抗弁により勝訴した場合には，申立てどおりの請求棄却判決がされている以上，上訴の利益は認められない（形式的不服説）。これに対し，相殺の抗弁によって勝訴した場合には，被告は反対債権を失うという出捐を伴い，実質的には敗訴判決を受けたに等しい。相殺の抗弁の判断には既判力が生ずるため，後訴でその点を争うこともできない。そこで，この場合には例外的に上訴の利益が認められると解されている。

2　不利益変更禁止の原則

もっとも，上訴した結果として被告が常に有利になるわけではない。原告の訴求債権の存在を認めながら被告の相殺の抗弁を容れて原告の請求を棄却した第一審判決に対し，原告のみが控訴し，被告が控訴も附帯控訴もしなかった場合において，控訴審が，被告の相殺の抗弁について判断するまでもなく訴求債権の不存在を理由に原告の請求を棄却すべきときは，不利益変更禁止の原則に従い，第一審判決を維持して原告の控訴を棄却するにとどめなければならない（最高裁昭和６１年９月４日判決・集民148号417頁）。控訴した原告にとって，反対債権不存在の既判力が失われる判決は第一審判決より不利益となるからである。

これと表裏の場面として，訴求債権が存在しないとして請求を棄却した第一審判決に対し，控訴審が訴求債権は存在するが反対債権による相殺が成り立つと判断する場合には，同じ請求棄却でも既判力の範囲が民訴法114条1項によるか同条2項によるかで異なるから，第一審判決を取り消して改めて控訴審の判決をすべきであるとされている。相殺の抗弁が絡む場合には，主文が同じでも判決の効力が異なりうることに注意を要する。

第6　相殺の担保的機能と第三者との関係

相殺には，相手方の資力が悪化しても自働債権を実質的に回収できるという担保的機能がある。この機能を第三者に対してどこまで対抗できるかが，以下の各場面で問題となる。

1　差押えと相殺

債権が差し押えられた場合において，第三債務者が債務者に対して反対債権を有していたときは，その債権が差押後に取得されたものでない限り，反対債権及び被差押債権の弁済期の前後を問わず，両者が相殺適状に達しさえすれば，第三債務者は差押後においても相殺をすることができる（最高裁昭和４５年６月２４日大法廷判決・民集24巻6号587頁）。無制限説と呼ばれる立場であり，同判決は，債務者の信用を悪化させる一定の客観的事情が発生した場合に期限の利益を喪失させて直ちに相殺適状を生じさせる旨の合意（相殺予約）も差押債権者に対して効力を有するとした。

それ以前の最高裁昭和３９年１２月２３日大法廷判決・民集18巻10号2217頁は，反対債権の弁済期が被差押債権の弁済期より先に到来する関係にあるときに限って相殺を対抗できるとする制限説を採っていたが，昭和４５年大法廷判決はこれを改めたものである。この無制限説は，平成29年法律第44号による民法改正で条文化され，現行民法511条1項は，差押えを受けた債権の第三債務者は差押え後に取得した債権による相殺をもって差押債権者に対抗することはできないが，差押え前に取得した債権による相殺をもって対抗することができると定める。同条2項は，差押え後に取得した債権であっても差押え前の原因に基づいて生じたものであるときは相殺を対抗できるとして，適用範囲を更に広げている。差押手続そのものについては，債権差押えに関するメモ書きを参照されたい。

2　債権譲渡と相殺

債務者が債権譲渡の通知を受ける前に譲渡人に対し相殺適状にある反対債権を有している場合には，譲渡通知を受けた後においても，債務者は債権譲受人に対し相殺をもって対抗することができる（最高裁昭和４０年４月２日判決・民集19巻3号539頁の裁判要旨四）。この法理も平成29年改正で条文化され，現行民法469条1項は，債務者は対抗要件具備時より前に取得した譲渡人に対する債権による相殺をもって譲受人に対抗することができると定める。同条2項は，対抗要件具備時より後に取得した債権であっても，対抗要件具備時より前の原因に基づいて生じた債権及び譲受人の取得した債権の発生原因である契約に基づいて生じた債権については同様とする。

3　抵当権に基づく物上代位と相殺

抵当不動産の賃借人は，担保不動産収益執行の開始決定の効力が生じた後においても，抵当権設定登記の前に取得した賃貸人に対する債権を自働債権とし賃料債権を受働債権とする相殺をもって管理人に対抗することができる（最高裁平成２１年７月３日判決・民集63巻6号1047頁）。同判決は，担保不動産収益執行の管理人は収益に係る給付を求める権利を行使する権限を取得するにとどまり，権利自体は所有者に帰属することを前提とする。

他方で，抵当不動産の賃借人は，抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権を差し押さえる前に賃貸人との間でした，抵当権設定登記の後に取得した賃貸人に対する債権と差押えがされた後の期間に対応する賃料債権とを直ちに対当額で相殺する旨の合意については，その効力を抵当権者に対抗することができない（最高裁令和５年１１月２７日判決・民集77巻8号2188頁。意見が付されている）。両判決を分けているのは，賃借人の債権取得が抵当権設定登記の前か後かという点であり，登記後に取得した債権については相殺への合理的期待が保護されないという評価が働いている。

第7　倒産手続における相殺

倒産手続では，相殺が有効と認められるかどうかによって，実質的に全額回収できるか配当にとどまるかという大きな差が生ずる。破産法及び民事再生法は，債権者の間の公平を図るため，一定の時期以後に負担した債務を受働債権とする相殺を禁止しており，その例外として「前に生じた原因」に基づく場合を定めている。手続一般については，倒産事件に関するメモ書きを参照されたい。

1　破産手続

請負人である破産者が，その支払の停止の前に，注文者との間で複数の請負契約を締結していた場合において，各請負契約に，請負人の責めに帰すべき事由により工期内に工事が完成しないときは注文者が契約を解除することができる旨及び同約定により解除されたときは注文者が一定額の違約金債権を取得する旨の約定があるという事実関係の下では，注文者が支払の停止を知った後に上記各約定に基づき工事が未完成の契約を解除して違約金債権を取得したことは，破産法72条2項2号にいう「支払の停止があったことを破産者に対して債務を負担する者が知った時より前に生じた原因」に基づく場合に当たり，各違約金債権を自働債権，報酬が未払の契約に基づく各報酬債権を受働債権とする相殺は，自働債権と受働債権とが同一の請負契約に基づくものであるか否かにかかわらず許される（最高裁令和２年９月８日判決・民集74巻6号1643頁）。契約締結時点で複数契約にまたがる一括清算が予定されていたことを重視し，相殺の担保的機能に対する合理的期待を認めたものである。

他方，保証人が主たる債務者の破産手続開始前にその委託を受けないで締結した保証契約に基づき同手続開始後に弁済をした場合において，保証人が取得する求償権を自働債権とし，主たる債務者である破産者が保証人に対して有する債権を受働債権とする相殺は，破産法72条1項1号の類推適用により許されない（最高裁平成２４年５月２８日判決・民集66巻7号3123頁。補足意見が付されている）。無委託保証人には，相殺の担保的機能に対する保護されるべき期待がないという評価による。

2　民事再生手続

再生債務者が支払の停止の前に再生債権者から購入した投資信託受益権について，再生債権者が債権者代位権に基づく解約実行請求により再生債務者の支払の停止を知った後に解約金の交付を受け，これにより解約金の支払債務を負担したことは，民事再生法93条2項2号にいう「支払の停止があったことを再生債権者が知った時より前に生じた原因」に基づく場合に当たるとはいえず，再生債権を自働債権とし上記支払債務に係る債権を受働債権とする相殺は許されない（最高裁平成２６年６月５日判決・民集68巻5号462頁）。前記第7の1の令和２年判決と同じく相殺の合理的期待の有無で判断する枠組みを採りながら，結論を異にしたものであり，いずれも原判決を破棄している。どの場面で合理的期待が認められるかは事案ごとの評価に委ねられており，あらかじめ見通しを立てにくい領域である。

3　三者間相殺

再生債務者に対して債務を負担する者が，当該債務に係る債権を受働債権とし，自らと完全親会社を同じくする他の株式会社が有する再生債権を自働債権としてする相殺は，これをすることができる旨の合意があらかじめされていた場合であっても，民事再生法92条1項によりすることができる相殺に該当しない（最高裁平成２８年７月８日判決・民集70巻6号1611頁。補足意見が付されている）。互いに債務を負担する関係にない者の間の相殺を認めることは同項の文言に反し，再生債権者間の公平・平等な扱いという基本原則を没却するというのが理由である。企業グループ全体でリスク管理をしている場合であっても結論は変わらない。

第8　実体法上の相殺の要件及び制限

1　相殺適状

相殺は，二人が互いに同種の目的を有する債務を負担する場合において，双方の債務が弁済期にあるときにすることができる（民法505条1項本文）。ここでいう相殺適状について，既に弁済期にある自働債権と弁済期の定めのある受働債権とが相殺適状にあるというためには，受働債権につき，期限の利益を放棄することができるというだけではなく，期限の利益の放棄又は喪失等により，その弁済期が現実に到来していることを要する（最高裁平成２５年２月２８日判決・民集67巻2号343頁）。同判決は併せて，時効によって消滅した債権を自働債権とする相殺（民法508条）をするためには，消滅時効が援用された自働債権が，その消滅時効期間が経過する以前に受働債権と相殺適状にあったことを要するとしており，前記第2の3の場面でも前提となる。時効一般については，消滅時効に関するメモ書きを参照されたい。

相殺は，当事者の一方から相手方に対する意思表示によってし，その意思表示に条件又は期限を付することはできないが，その効力は双方の債務が互いに相殺に適するようになった時にさかのぼって生ずる（民法506条）。訴訟上の相殺の抗弁が裁判所の判断を条件とすると解されることと同条1項後段との関係は，第9で述べる。

2　相殺が禁止される場合

相殺を禁止し又は制限する旨の当事者の意思表示は，第三者がこれを知り，又は重大な過失によって知らなかったときに限り，その第三者に対抗することができる（民法505条2項）。平成29年改正前は譲渡禁止特約と同様に善意の第三者に対抗できないとされていたが，改正により重大な過失のある第三者にも対抗できることとなった。

法律上相殺が禁止されるのは，①悪意による不法行為に基づく損害賠償の債務及び人の生命又は身体の侵害による損害賠償の債務を受働債権とする場合（民法509条本文。ただし債権者がその債務に係る債権を他人から譲り受けたときは除かれる），②差押えを禁じられた債権を受働債権とする場合（民法510条），③差押えを受けた債権について差押え後に取得した債権を自働債権とする場合（民法511条1項）である。①については，平成29年改正前は不法行為に基づく損害賠償債務一般が受働債権とされることを禁じられていたが，改正により，加害者の悪意による場合と生命・身体侵害の場合とに限定された。相殺の充当については民法512条及び512条の2が定めている。

3　賃金債権を受働債権とする相殺

労働基準法24条1項の賃金全額払の原則との関係で，労働者の賃金債権に対しては，使用者は，労働者に対して有する不法行為を原因とする債権をもってしても相殺することは許されない（最高裁昭和３６年５月３１日大法廷判決・民集15巻5号1482頁）。

もっとも，賃金過払による不当利得返還請求権を自働債権とし，その後に支払われる賃金の支払請求権を受働債権としてする相殺は，過払のあった時期と賃金の清算調整の実を失わない程度に合理的に接着した時期においてされ，かつ，あらかじめ労働者に予告されるとかその額が多額にわたらない等労働者の経済生活の安定をおびやかすおそれのないものであるときは，同項に違反しない（最高裁昭和４４年１２月１８日判決・民集23巻12号2495頁）。調整的相殺と呼ばれる。また，使用者が労働者の同意を得て労働者の退職金債権に対してする相殺は，その同意が労働者の自由な意思に基づいてされたものであると認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在するときは，同項本文に違反しない（最高裁平成２年１１月２６日判決・民集44巻8号1085頁）。

第9　訴訟上の相殺の抗弁の法的性質

訴訟上の相殺の抗弁は，実体法上の相殺の意思表示と訴訟上の防御方法の提出という二つの性格を併せ持つ。そのため，相殺の抗弁が時機に後れた攻撃防御方法として却下された場合，訴えが取り下げられ又は却下された場合，被告が抗弁を撤回した場合など，裁判所の判断を受けないまま訴訟が終了したときに，実体法上の相殺の効果が残るかどうかが問題となる。相殺の意思表示に条件を付することができない以上（民法506条1項後段），これをどのように説明するかが議論されてきた。

裁判実務は，裁判所が請求原因事実の存在を肯定し相殺の抗弁以外の抗弁を排斥したことを停止条件として訴訟上の相殺の意思表示が効力を持つと解しているとみられ，前記第3の2(2)の東京地方裁判所令和３年２月１７日判決も，訴訟上の相殺の意思表示は「当該訴訟において裁判所により相殺の判断がされることを停止条件として実体法上の相殺の効果が生ずるものである」と明言している。これに対し学説では，裁判所が訴訟上の理由から相殺の抗弁を斟酌しない場合には相殺の実体法上の効果も事後的に消滅すると見る解除条件説が有力である。解除条件説によれば，相殺の抗弁が提出された時点でひとまず実体法上の効力が生ずるため，相殺に供された債権を受働債権とする反対相殺の再抗弁は常に実体法上意味のない主張となり，第3の2で述べた訴訟上と訴訟外の不均衡も生じにくい。いずれの構成を採るかは，抗弁が判断されずに終わった後の当事者の権利関係に直結する。

第10　基準時後の相殺と請求異議の訴え

債務名義たる判決の基礎となる口頭弁論の終結前に相殺適状にあったとしても，弁論終結後にされた相殺の意思表示により債務が消滅した場合には，その債務の消滅は請求異議の原因となりうる（最高裁昭和４０年４月２日判決・民集19巻3号539頁）。既判力は基準時における権利関係の存否を確定するものであり，基準時後に生じた事由の主張は遮断されない。相殺権については，形成権であるにもかかわらず，弁済や免除の抗弁と異なり，前訴で必ずしも提出することを期待できないため，後訴での主張は遮断されないと解されている。請求異議の訴えその他の執行段階での対抗手段については，強制執行に対する債務者の対抗手段―執行抗告，請求異議の訴え，執行停止，差押禁止債権の範囲変更を参照されたい。

第11　訴訟上の相殺の抗弁に関する参考答案

昭和33年度司法試験第2問は「訴訟上の相殺の抗弁」であった。第1から第5までに述べた論点は相互に関連しており，論述の形で通して確認しておくと理解しやすい。以下は，同問に対する参考答案である。

1　総論

(1)ア　訴訟上の相殺の抗弁とは，被告が口頭弁論において自己の債権を相殺に供することで，原告の主張する債権を消滅させ，原告の請求を理由のないものとする抗弁をいう。

イ　相殺の抗弁についての判断は，それが判決理由中の判断であるにもかかわらず，「相殺をもって対抗した額について」既判力が生じる（114条2項）。このことは，相殺の抗弁が排斥された場合であると，認容された場合であるとを問わない。

(2)ア　ここで，既判力は本来，判決主文で示された訴訟物たる権利・法律関係の存否の判断についてのみ生じ（114条1項），判決理由中でなされる前提問題たる権利・法律関係の存否の判断については生じないのが原則である。なぜなら，当事者間の紛争解決としてはこれで十分であるし，判決理由中の判断については当事者の手続保障を充足しているとは限らないし，また，このように解することは審理の簡易化・弾力化に資するからである。

イ　しかし，相殺の抗弁は訴求債権とは別個の反対債権を対当額で消滅させる効果を抗弁とするものである。そして，その判断に既判力が認められない場合，訴求債権の存否の紛争が反対債権の存否の紛争として蒸し返され，判決による紛争解決の実効性が失われることから，蒸し返しを防止して一挙に紛争を解決するため，相殺の抗弁についての判断には既判力が認められる。

2　相殺の抗弁が主張された場合の既判力の範囲について

(1)　相殺の抗弁が主張された場合，いかなる範囲で既判力が生じるであろうか。まず，反対債権が存在しないとして相殺の抗弁が排斥された場合，敗訴被告が後に反対債権を主張することを防止するため，反対債権の不存在について既判力が生じる。

(2)　では，反対債権が存在するとした上で相殺の抗弁を認容して原告の請求が棄却された場合，いかなる範囲で既判力が生じるか。この点，訴求債権及び反対債権が共に存在し，かつ相殺によって消滅したことについて既判力が生じるとする説がある。この説は，このように解さないと，①原告による，反対債権が初めから存在していなかったことを理由とする不当利得返還請求，及び②被告による，訴求債権が別の理由で不存在であったことを理由とする不当利得返還請求といった紛争の蒸し返しを防止できないとする。

しかし，既判力は基準時における権利・法律関係の存否を確定するものであるところ，訴求債権及び反対債権の存在は基準時前の事由であり，既判力による確定の対象となるものではない。また，反対債権の不存在についてのみ既判力を認めれば紛争の蒸し返しは防止できる。つまり，①原告の不当利得返還請求は訴求債権の存在を先決問題とするから，前訴の請求棄却判決の既判力で封じられる。また，②被告の不当利得返還請求は反対債権の存在を先決問題とするから，反対債権の不存在についてのみ既判力で確定しておけば封じられる。よってこの場合，反対債権の不存在についてのみ既判力が生じると解する。

(3)　なお，一部請求訴訟において相殺の抗弁が理由がある場合には，債権の総額から自働債権の額を控除した残存額を算定して請求の当否を判断すべきであり（外側説），自働債権の存否の判断は，総額から一部請求の額を控除した残額部分に対応する範囲については既判力を生じない（判例同旨・最判平成6年11月22日）。

3　相殺の抗弁の特殊性について

(1)ア　相殺の抗弁についての判断には既判力が認められることから，弁済，免除等の抗弁と比べていくつかの特殊性がある。まず，弁済，免除等の抗弁については，訴求債権の存在を仮定した上で抗弁を認めて原告の請求を棄却することが許される。なぜなら，かかる抗弁の判断は判決理由中の判断にとどまり，既判力を生じない以上，いかなる理由で勝訴しようと被告の利害に差異はないからである。

イ　これに対して相殺の抗弁については，訴求債権の存在を仮定した上で相殺の抗弁を認めて原告の請求を棄却することは許されない。なぜなら，相殺の抗弁の判断には前述したとおり既判力が生じ，被告にとっては仮にそれが受け入れられて勝訴したとしても，反対債権の喪失という出捐を伴う点で実質敗訴判決といえるからである。

(2)　次に，被告が弁済，免除等の抗弁により勝訴した場合，申立てどおりの請求棄却判決がなされている以上，上訴の利益は認められない（形式的不服説）。これに対して，相殺の抗弁により勝訴した場合，前述したとおり被告にとっては実質敗訴判決であるから，例外的に上訴の利益が認められる。もっとも，原告のみが控訴し，控訴審が訴求債権の不存在を理由に請求を棄却すべきと判断する場合には，不利益変更禁止の原則により第一審判決を維持すべきことになる（判例同旨・最判昭和61年9月4日）。

(3)　また，弁済，免除等の抗弁は，前述したことからすれば，前訴で提出することを期待できるから，後訴での主張は既判力により遮断される。これに対して相殺の抗弁は，前述したことからすれば，必ずしも前訴で提出することは期待できないから，後訴での主張は既判力により遮断されないと解する（判例に結論同旨・最判昭和40年4月2日）。

(4)ア　さらに，相殺の抗弁の判断には既判力が生じるから，他の抗弁とは異なり，①既に別訴で相殺の抗弁として用いている債権を請求する抗弁先行型，及び②既に別訴で請求している債権を相殺の抗弁として用いる抗弁後行型について，二重起訴禁止を定める142条が類推適用されるかが問題となる。

イ(ア)　まず抗弁先行型では，相殺の抗弁は予備的抗弁として他の防御方法の後で審理されるという特殊性がある点で審理されるかは不確実であるから，裁判所の判断がなされて114条2項に基づく既判力が生じるかは不確実である。よって，142条は類推適用されないと解する。

(イ)　これに対して抗弁後行型では，自働債権は前訴では訴訟物である点で審理されることは確実であるから，裁判所の判断がなされてその全額について既判力が生じることは確実である。よって，142条が類推適用されると解する（判例同旨・最判平成3年12月17日）。

以上

第12　関連記事

外部の解説として，みずほ中央法律事務所のウェブサイトに二重起訴の禁止と相殺の抗弁が掲載されている。

当ブログの関連記事としては，本記事と同じく相殺を扱うものとして損益相殺とは―労災保険給付・年金・保険金の控除と計算順序がある。損害賠償額の算定における損益相殺は，本記事で扱った債権の対当額消滅としての相殺とは別の概念である。

出典

法令

  • 民事訴訟法（平成8年法律第109号）114条，142条，143条，146条，157条（e-Gov法令検索）
  • 民法（明治29年法律第89号）469条，505条から512条の2まで（e-Gov法令検索）
  • 労働基準法（昭和22年法律第49号）24条1項（e-Gov法令検索）
  • 破産法（平成16年法律第75号）72条（e-Gov法令検索）
  • 民事再生法（平成11年法律第225号）92条，93条（e-Gov法令検索）

裁判例

文献

  • 高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上）〔第2版補訂版〕』有斐閣・2013年　174頁～185頁，670頁～677頁
  • 高橋宏志『重点講義民事訴訟法（下）〔第2版補訂版〕』有斐閣・2014年　657頁～681頁
  • 秋山幹男ほか『コンメンタール民事訴訟法Ⅱ〔第3版〕』日本評論社・2022年　79頁～82頁，560頁～565頁
  • 瀬木比呂志『民事訴訟法〔第3版〕』日本評論社・2025年　136頁～141頁，334頁～338頁，592頁～595頁，775頁～780頁
  • 山本和彦『最新重要判例250 民事訴訟法』弘文堂・2022年　111頁
  • 小林秀之『新ケースでわかる民事訴訟法』日本評論社・2021年　294頁～309頁，440頁，449頁
  • 池邊摩依「訴訟上の相殺に供された債権を受働債権とする訴訟外の相殺を適法とした事案」新・判例解説Watch民事訴訟法No.123（2021年10月）　1頁～4頁

ウェブ資料